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表达自由理念与限度 　　摘要：表达自由权是《香港特别行政区基本法》所确认的公民基本权利之一。该权利在香港特别行政区的司法实践中表现出与美国宪法上的表达自由权很强的可比性：香港特别行政区终审法院与美国联邦最高法院所秉承的表达自由基本理论以及所适用的法律解释方法和司法审查标准等都极为相似；与此同时，在个案处理上，两个法院又结合各自不同的社会背景保持了必要的差异性。香港特别行政区终审法院在基本法的框架下已经初步形成了比较鲜明和稳固的表达自由权的法理。 　　 　　关键词：《香港特别行政区基本法》；表达自由权；国旗案；焚烧国旗案；司法审查 　　 　　中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）05-0035-11 　　表达自由权是民主法治社会的重要指标之一，《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称 《公约》）第19条专门对该项权利作出规定，这说明表达自由是当今全球所普遍认可的人权。《香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）作为贯彻“一国两制”、“港人治港”和“高度自治”原则的法律文件，也正式确认了此项权利是香港特别行政区居民所享有的基本权利之一。①不过，文本中的权利究竟如何延伸至具体的生活场景却并非一目了然。对于香港特别行政区而言，司法程序是实践基本权利的主要舞台，自然是观察表达自由权的第一现场。 　　香港特别行政区终审法院于1999年审结的“国旗案”②是香港回归以来有关表达自由权的经典案例。尽管该案中被诉限制表达自由的法律被认定符合基本法，但是表达自由权作为一项基本权利已经稳固地在香港特别行政区社会扎根——法官所采行的解释方法和审查标准的体系性和精确性可以证明这一点。不仅如此，支撑表达自由作为一项基本权利的更为深刻的基础理论也反映在法官的论证说理当中。表达自由权能够获致这样的法律地位不仅仅是《基本法》实施短短几年所积累的效应，其他国家或地区有关该项权利的理论与判例也为香港终审法院提供了广泛而丰富的智识来源。美国联邦最高法院于1989年审结的“焚烧国旗案”③就是一个与香港特别行政区“国旗案”在??方面都极为相似的案件，此案件不仅在“国旗案”判决书中为香港特别行政区终审法院法官所明确提及，而且两个案件运用的解释方法和审查标准都显得十分相似。笔者认为，香港特别行政区终审法院对于表达自由权的司法适用明显受到美国“焚烧国旗案”的影响，其权利基础理论在一定程度上来源于美国宪法所承认的言论自由原则，其解释方法和审查标准在实质上也复制了美国联邦最高法院的风格。终审法院将继续遵循对表达自由权给予强势保护的立场。 　　一、“国旗案”与“焚烧国旗案”的可比性 　　（一）表达自由权的规范依据 　　《基本法》第27条规定，香港居民享有言论、新闻、出版的自由。根据当今普遍接受的观念，言论自由不仅仅是指通过纯粹语言的形式传播思想与观点的自由，同样也包括以非语言的、但具有表达性质的行为来传播思想与观点的自由。④因此，“言论自由”与“表达自由”这两个表述可以互换使用，甚至表达自由权这一提法具有更强的理论包容性。由于本文讨论的两个案件均涉及以侮辱国旗的方式表达抗议的行为，所以采用“表达自由”更为方便。 　　除《基本法》的规定之外，《公约》第19条也对该项权利作出了确认，并直接使用了“表达自由”的表述（the right to freedom of expression），同时更具体地列举了表达自由权的法律限制。《公约》第19条第三款规定：“本条第二款所规定的权利（即表达自由权）之行使附加了特殊的义务与责任。因此该权利须接受一定的限制。但是该限制必须为法律所规定且必须为：（1）尊重他人权利或名誉所必要；（2）保护国家安全或公共秩序、⑤公共卫生、公共道德所必要。”也就是说，表达自由权的限制必须同时满足形式要件和实质要件：形式要件即权利之限制必须通过法律正式规定，而不存在默示的、当然的限制；实质要件即权利之限制必须服务于上述诸项目之一，而不得援引其他未曾列举的理由。根据香港特别行政区的法律体制，《公约》在香港特别行政区的实施通过本地立法完成。实际上，《香港特别行政区人权法案》⑥（以下简称《人权法案》）第16条完全照搬了《公约》第19条的规定。《基本法》第27条和《人权法案》第16条共同构成表达自由权的文本依据。 　　美国联邦宪法第一修正案规定，国会不得制定剥夺人民言论自由的法律。根据后来第十四修正案的转化作用⑦和一系列先例⑧的不断确认，言论自由的宪法权利可以用于限制联邦、州、地方政府等各个层级的政府行为。言论自由或表达自由是最核心的公民权利之一。 　　 　　（二）限制表达自由权的法律 　　香港回归之后，中华人民共和国国旗（以下简称“国旗”）即作为国家主权和统一的象征获得了在香港特别行政区的法律地位；同时，香港特