民事诉讼法记1(期末复习资料).doc

民事诉讼法学习札记 法学家：您凭什么说，法律的研究比起数学研究要少些合理性？ 哲学家：我并不是这个意思，因为一切研究都是合理的，否者任何事物都会没有价值。我是说数学大师们决不象伟大的法律教授们那样时常出错。 法学家：如果您运用理性于法律研究，或许您会有不同的看法。 托马斯，霍布斯《一位哲学家和一位英国普通法学者的对话》 基本理论篇 纠纷的概念和类型。纠纷是冲突还是争议？我们的传统的法学著作上好象并没有给出一个统一的概念和认识。看来我们还得从社会学的知识中探询其含义。日本学者千叶正士认为，纠纷可以认为，纠纷可以涵盖冲突、争议、争执、竞争、混争等方面的内容。社会学上实际上是在秩序的背景下谈论纠纷的。在此背景下他们把纠纷看作是越轨行为和异常行为。例如我国学者顾培东先生也是从此背景下给纠纷下定义的。他认为纠纷为主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛。 纠纷的类型。日本学者千叶正士把纠纷的基本类型分为对争（CONTENTIO）-------争论（DISPUTE）-------竞争（COMPITION ）--------混争（COMMOTION）-------纠纷（ ）等五种类型。他认为对争是两个对立的社会主体之间有意识地攻防，它涉及三个方面的内容：身体接触性行为；包括打架、斗殴决斗等。言语上的争论；心理上的对争。而争论是具有主张一定内容的言语上的对争。竞争指的是复数的社会主体优先地或排他的达成共通的目标而形成的争先恐后的情况。它强调主体的复数性。混争是多数主体相互之间的均衡关系发生的混乱，表现为无序、骚动、动乱、暴乱等。纠纷可以涵盖以上四个方面的内容，是指的一定范围的社会主体相互之间丧失均衡关系的状态。 另一个日本学者六本佳平同时也指出，作为一种社会现象的纠纷必须具备三个方面的内容：一纠纷的主体不能是我们观念中的不特定的主体，而必须是具体而特定的人；二纠纷的产生不是感情或者竞技状态下的产物，而必须根植于实际生活中的真正的利害关系的对立；三双方当事人必须意识到对方的行为并实施一定的行为。 纠纷的基本结构。 关于纠纷的结构到底有那些要素构成，不同的学者有不同的看法。在此我们采用千叶正士的划分框架。他认为纠纷的基本结构包括基本要素和关联要素两大部分。其中一基本要素包括纠纷关系人（当事人、参加人、介入人）纠纷行动（纠纷行为、纠纷手段、纠纷主张、纠纷的相互影响）、纠纷对象等；关联要素包括社会结构、纠纷原因（主观原因、客观原因）、纠纷的社会价值等。 纠纷及其解决机制。纠纷的解决从不同的层面上看有多种。一个基本的观点是从主体来分为自力救济、共同体解决、社会救济和公力救济。自力救济主要有自决和和解这两个形式。他们是原始社会形态的纠纷解决方式，是和当时的社会发展相适应的，自决往往是存物理性的力量之间的较量，强者往往决定着纠纷解决的样式和结果。因此，这种纠纷解决必须是纠纷当事人之间力量悬殊为前提的，如果势均力敌，这种解决的方式可能是两败俱伤。他们可能寻求和解的解决方式。纠纷双方以相互妥协、平等协商的方式解决他们的纠纷的方式就是和解。应当明确的是，虽然自力救济的方式不受明文规范的制约与限制，但并不意味着不含有规范的因素。如血亲复仇、同态复仇中报仇的范围、报仇的方式程度本身就是规范。和解中平等协商和妥协也是规范。 所谓社会救济就是利用社会的力量解决纠纷，主要包括调解和仲裁。调解是第三者依据一定的社会规范在纠纷主体之间沟通信息，摆事实，讲道理，从而促使双方相互谅解和妥协，最后达成纠纷解决的合意。这种解决方式有两个鲜明的特征，合意性和非严格规范性。仲裁具有民间性和自治性和司法性。这些纠纷解决方式具有它们自身的比较优势。 公力救济就是通过诉讼的方式来解决纠纷，它是现代社会国家正式的解决方式。它具有强制性、严格的规范性和终局性等特点。但其也有自身难以克服的局限性如专业化程度较高并由此带来的与民众的疏离、费时烦琐、成本高昂、有碍当事人自由意志的充分体现等。 一个纠纷解决的事例：索马里的通体赔偿 每个成年男子都属于一个同赔群体，群体的规模从几百人到几千人不等。组成同赔群体的基础是家庭的血缘关系，以及有意加入的个人和群体达成的契约。1957年，索马里北部有360多个同赔群体。当群体的成员受到群体外的成员伤害时，由群体出面提出赔偿要求；当群体内部的成员伤害了外成员，由群体出面赔偿；群体内部成员之间的纠纷由群体来解决。群体成员的协议预先规定了补偿手段的细节，包括死亡、伤害、损失、辱没的赔偿数额或者受到此类伤害的补偿数额。赔偿或补偿由群体成员承担的比例。以及在具体情况下，当事人本人和其家属承担或接受的比例。三分之一的赔付最终由当事人的直系亲属接受或承担，剩下的三分之二分摊到该群体的其他成员身上。一般而言，一名男子