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试论民事权利中形成权 　　摘 要：形成权是民事权利中的一项重要权利，系依权利人之一方的意思表示，得使法律关系发生、变更或消灭之权利作用，其行使系一方之行为而为，通常系一方之意思表示而行使之。故又称为变更权或能为权。本文拟从其渊源、种类、性质、与相似概念的区分等问题入手，分析其在日常生活中的具体法律适用。 　　关键词：财产性形成权；身份性形成权；抗辩 　　一、形成权理论概说 　　（一）形成权理论的形成 　　Gestaltungsrecht是由德国学者Seckel1903年正式提出，究其根本，形成权理论之发展，原欲求一权能与诉讼法有关联性存在，使得诉讼法上之形成之诉有实体法上之依据。历经长久发展及民法典制度性的设计，形成权之作用分布于民法各编，依其作用加以类型化，在财产法上如选择权、撤销权、抵消权、解除权等皆属形成权，在身份法上，终止收养关系权等。 　　（二）形成权之特性 　　1.无被侵害性 　　凡是权利，不论是身份权或物权或债权，虽其权利内容不一，但均有不被侵害之对世效力，任何人负有不得侵害之消极义务，此项对世之不可侵效力，实为权利之共同性。 　　2.不可单独让与性 　　形成权之行使，必须具备特定的身份或地位，因为形成权与其所依附之基本权利的关系甚为密切，形成权系因法律的制度化设计及私法自治原则所衍生之权能，既为权利之作用，则须依附在基本权利之法律关系下始能发挥其作用，因此可视之为行使之专属，若其与基本权利之法律关系相分离，则作用本身无法单独存在，单独转让更无可能。 　　3.不可附期限或条件（民法明定行使抵消权不得附有条件） 　　4.无相对义务观念存在（依其性质，仅需经由权利人一方意思表示即可使法律关系产生变动，并不需要相对义务人的介入，因此亦无相对义务观念存在。） 　　二、形成权作用之类型化 　　（一）财产性形成权 　　1.债权性形成权 　　（2）租金调整请求权 　　当事人所约定之租金原则上不能变动，因“契约应严守”之原则。故租金之额，既然约定，自不容任意增减，但因情事变更关系，得例外的许其变动。所谓情事变更原则，乃当事人为法??行为时，并不知情事会发生变动，而是在法律行为生效后至给付前这段时间，发生法律行为成立当时所不可预料之情事，而法律上所给予的救济方式。 　　2.物权性形成权 　　特留分系不可侵犯之继承权，即最低限度之法定应继分，理论上特留分实具有物权之性质，故为贯彻保护特留分权利人之利益，应以采物权的形成权说最为妥当。特留分扣减权在未行使前，对原法律关系不生任何影响，但一经行使，具体的权利义务即因而发生、变更或消灭。 　　因此，扣减权之行使，系使已成立之物权行为，溯及的归于消灭，故扣减以物权行为作为对象，但物权变动系以物权本身为对象，二者在法律概念之层次上显有差异。从而，特留分权利人行使特留分扣减权后，使交付标的物之物权行为无效，再本于物权人之身份，行使物上返还请求权，其后因履践登记或交付之公示方式，致发生物权变动之效力。因此，将扣减权解释为具有物权的效力至形成权，理论上应无困难。 　　（三）身份性形成权 　　其规定散于民法亲属编各章，婚姻之撤销权外，尚有收养终止权、撤销收养权、认领否认等依身份关系之不同所为之形成权的规定。婚姻事件为身份法上之争执，身份法上之事项多为强行规定，因此，当事人之处分权应受限制。 　　三、形成权法律适用中的问题 　　（一）形成权之存续期间 　　民法对于形成权之存续期间，并无一般原则性规定，而是依其性质为散在之规定，如因错误或误传之撤销权定为一年，而关于契约之解除权规定因催告期满或受领物不能返还等而消灭。此等因时间之经过，可影响权利之存续或行使的存续期间，称为除斥期间，除斥期间之客体，一般为形成权，尤其是关于有瑕疵原因法律行为之撤销权。但并非所有的形成权，民法皆设有除斥期间之规定，例如在共有物分割请求的情形，则根本无行使期间之限制。 　　（二）形成权之行使与遮断效 　　关于这个问题，有实体法与程序法的争议，就实体法的立场言，例如法律行为之撤销，不仅使对造之权利消灭，即因同一法律行为所取得之权利亦多消灭。故将行使撤销权与否委诸撤销权人之意思，并设一定行使期限之除斥期间，以早日确定法律关系。因此，若在民商上所定除斥期间内行使形成权，即使其于既判力基准时之后，亦使实体法上之请求权消灭。惟在诉讼法上，此显不当侵害立法者设定行使期间所欲确保权利人之实体利益。因此，如承认遮断基准时前已成立而未行使之形成权，即有缩短实体法上所承认除斥期间，而强制撤销权人在充分搜集证据之前应行使其权利之虞。 　　为避免前述窘境，在判定基准时后之形成权的行使应否为前述确定判决所遮断时，实体法秩序如何受保障应属重要，并且应调和程序保障、当事人间公平、促进诉讼经济及法安定性