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刑法中危险属性探寻 　　摘要：不能犯的可罚性问题历来是刑法理论中争议较大的问题之一。而其中的核心则在于如何理解“危险”的含义。危险不仅仅是一种引起侵害结果的事实状态，更是人们对这一状态的价值判断。应从行为人与行为两个层面，并结合刑罚的预防目的来把握不能犯中的危险含义。 　　关键词：不能犯；危险；二元性 　　中图分类号：D92413文献标识码：A文章编号：1006-723X（2013）03-0075-04 　　一、问题的提出 　　让我们来思考这样一则案例： 某日深夜，由莫里亚蒂教授派去的杀手潜伏在伦敦贝克街221号附近，望着窗内的身影，在确认是福尔摩斯本人之后，开枪射击，瞬间，“对方”的头部被击得粉碎。就在杀手得意于完成使命的沾沾自喜中时，福尔摩斯带领警察从旁杀出，将其拿下。原来，窗户内的身影只是福尔摩斯放置在卧室内的蜡像。 　　这是一则典型的关于不能犯（对象不能）的案例。所谓的不能犯，是指行为从性质上不可能导致结果发生的情形，这是它的表面属性。其内在的规范属性是一种不可罚的行为类型，原因在于缺乏实现犯罪的危险。但是关于危险如何理解，却成为刑法理论界长期争论不休的难题。鉴于此，笔者先将国内外有关危险判断的理论学说予以梳理和归纳，找出彼此间争议的焦点，在此基础上做出超越单纯技术性问题的反思。 　　二、理论的标准与争议的焦点 　　（一）理论的标准 　　不能犯中的危险的有无决定着行为是否可罚，由于涉及罪与非罪，因此不同的刑法观便在此一问题上展开了激烈的交锋。理论上关于危险的判断的学说众多，笔者按照主观阵营和客观阵营大致可以将诸学说梳理如下。 　　1主观说 　　（1）“纯粹主观说”。此学说是由德国学者布黎（Buri）首倡，认为从行为人的主观意思出发，不管行为是否具有危险性，均成立未遂犯的见解。此学说的实质是原则上不承认不能犯，但迷信犯的情况除外。 　　（2）“抽象危险说”。这是由德国学者Weber、日本学者牧野英一、木村龟二提倡的学说，又称主观的危险说。该学说认为，以行为人在行为当时认识到的事实为基础，同时以一般人的见地判断危险的有无。这样，就弥补了纯粹主观说在认定迷信犯的问题上的缺陷。因为迷信犯虽然从行为人的角度看是危险的行为，但从社会一般人的角度则不会这样认为，因此不可罚。 　　（3）“印象说”。该说认为，只有当行为人对其法敌对意志的实施能够动摇公众对于法秩序有效性的信任及其法和平感觉时，才能成立可罚的未遂犯。反之，则成立不可罚之不能犯。其由以下三个要素组成：一是法敌对的意志；二是对法敌对意志的付诸实施；三是对法敌对意志的实施能够动使公众产生法信任和法和平感受到动摇的印象。 　　2客观说 　　（1）“旧客观说”。这是由德国著名的刑法学鼻祖费尔巴哈（A.Feuerbach）最先提倡的学说（也称绝对不能、相对不能说）。其基本观点是：如果行为人所意欲侵害的结果从一开始就被认定为不可能实现时，是绝对不能，否定危险性而成立不能犯；如果行为人所意欲侵害的结果虽然具有发生的可能性，但由于出现了特定的情况，或因为偶然的因素影响而未实现，是相对不能，承认危险而否定不能犯。在认定是绝对不能还是相对不能时，应以行为时存在的一切客观材料，事后以科学的因果法则予以判断。 　　（2）“新客观说”。又称“具体危险说”，由德国著名刑法学者李斯特（Liszt）所提倡。其认为，应以行为当时社会一般人认识到的事实和行为人所特别认识到的事实为基础来判断危险的有无。如果判断存在具体的危险，则成立未遂犯；如果判断不存在具体的危险，则成立不能犯。 　　（3）“修正的客观说”。此说是对上述旧客观说进行修正而形成的学说。由于修正内容的不同，而形成形形色色的修正的客观危险说。如日本刑法学者山口厚教授认为；“在侵害结果没有发生的场合，根据科学因果法则事后考虑假定存在什么事实时才能发生侵害结果，再考虑这种假定的事实有误存在的可能性，进而决定有无具体的危险。”[1]另一位日本刑法学者前田雅英教授认为：“应当以行为时存在的一切客观事实为基础，以行为时作为判断时点，判断从行为时来看结果发生的合理（科学）概率；在进行危险性判断时，没有必要连细微的具体情况也考虑，对客观事实有必要进行某种程度的抽象化；对危险性的判断，不是以神的眼光，而是以人的眼光进行判断。”[2] 　　（二）争议的焦点 　　以上介绍了刑法理论中关于不能犯的各种理论学说，为了对不能犯的理论有一个总揽性的把握，我们还需要将这些理论学说做一定程度上的归纳和总结，以便清醒地认识各种学说争议的焦点问题和背后的实质问题。学说争议的焦点，大致集中在以下三个方面： 　　1判断资料的选择 　　判断资料，是指在进行不能犯中的危险判断时，以哪些事实作为判断的对象。大致有以下三种：行为人本人认识的事实；一般人认