间接代理在我国民法历史.docVIP

1.2 代理的含义 民法上对代理的定义，由于理论差异产生了不同的解释，其中，作为明显的分歧有两点：一、分别从“行为的角度”和“关系”的角度去定义代理。二、代理的构成是否“被代理人的名义”为要件。 从“行为”的角度定义代理来自于《德国民法典》第164条第1项关于带来之规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义所为之意思表示，直接对被代理人发生效力。”我国民法借鉴了《德国民法典》的相关概念，在《民法总则》第162条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”具体体现。即，代理是当时人一方依照代理权，以他方名义，向相对人实施意思表示，或者自相对人受领意思表示，而意思表示的效果却归属于被代理人的法律行为。 从“关系”的角度定义代理却是普通法上的特征。《美国代理法重述》规定：代理是双方明示合意由一方当事人（代理人）遵照另一方当事人指示，为其利益进行一定行为的信托关系。 “行为”或“关系”直接反映两大法系对代理的认识。普通法对代理更强调代理行为在本人、代理人和第三人之间所产生的权利义务关系，至于代理行为的由来和如何行使并不重要。 大陆法系对代理的认识更注重代理要件的构成，代理行为如何发生如何实现是代理构成的关键所在。我国有学者认为，将代理概念理解为代理人的行为虽然正确，但却不完整。代理概念不能仅指代理人的行为，代理关系和代理法律制度也应该纳入代理的概念中。因此民事法律关系的代理可以改过为：代理是发生在被代理人、代理人及第三人之间的民事法律关系，代理人依代理权与第三人进行民事活动，其权利直接由被代理人承担，但行纪不包括在来历概念中。也有学者认为笼统认为代理是一种法律关系也是不正确的，因为很难解释代理人与第三人的关系是民事法律关系。代理只能描述为：代理是被代理人、代理人与第三人在特定的法律活动中所形成的一种特殊的相互关系，即由于代理人在代理权限内，以被代理人名义与第三人进行法律行为，其法律效果直接归属于被代理人的活动所产生的相互关系的总和。 当然，如果要了解代理的全貌，仅有概念是不够的，还必须认识到代理的发生是一个过程，即由本人授权行为——代理人代理行为——本人与第三人的权利义务关系共同完成。 间接代理的概念和特征。 间接代理是代理人用自己的名义，为了委托人的利益从事民事行为，所产生的法律效力先作用于代理人，后作用于委托人的代理机制。相对于传统意义上的代理，间接代理的法律夏利间接的作用于委托人所以称其为间接代理。 于直接代理相比，间接代理还存在以下特点：（1）间接代理也存在内部法律关系和外部法律关系，委托人和代理人之间的委是内部法律关系；代理人用自己名义和第三人从事民事行为产生的法律关系是外部法律关系，但是间接代理中不会发生法律效力直接由委托人承受。（2）间接代理中代理人用自己的名义与第三方进行民事行为。与直接代理中，代理人用委托人名义进行民事活动不同，在采用谁的名义这点上形成了大陆法系中直接代理和间接代理的最大差异。（3）代理人进行民事行为产生的法律效力将归属于委托人。直接代理和间接代理的相同点在于代理人都是为了他人利益进行民事活动。但是直接代理人是根据他与代理人的基础关系，间接代理则是根据内部法律关系来进行。 当然间接代理和直接代理并不是完全没有共同点。例如，间接代理和直接代理中的代理人都是为了委托人利益进行民事活动，所产生的现实利益归委托人。因此，二者也有部分相像，所以英美法系才可以在代理法重对二者同时进行规范。 二、间接代理在我国的历史沿革 1、《民法通则》固守直接代理 在《民法通则》规定的民事代理继受了大陆法系，尤其是德国的民法理论，将“以被代理人的名义实施民事法律行为”作为代理的基本原则，固守直接代理的显名主义原则。 由于间接代理是代理人以自己的名义实施民事法律行为，而使其法律效果间接地归属于被代理人，不符合《民法通则》第63条第2款规定的“以被代理人的名义”要求，不符合民事代理的内容。虽然间接代理作为一个学理概念得到我国民商法学界的认可，但是多数学者认为间接代理更实用与行纪合同规则。因此《民法通则》代理制度将间接代理制度革除。但是这并不意味着我国或其他大陆法系国家对间接代理的否定。因为纵观间接代理制度的由来会发现，间接代理制度的产生早于直接代理。 在民商分立的国家，立法上早有民事代理和商事代里的区分，其民法典只规定民事代理的一般法律规范，而间接代理则作为一种重要的上是代理由商法典特别规范。例如：《法国民法典》无总则，更无代理章节，只是在委托合同中有关代理的条文，而《法国商法典》通则中肯定了间接代理作为一种商市代理的形式。近一个世纪诞生的《德国商法典》更是在总则编中规定了代理商的概念，而且还在“商行为”编规定了行纪和运输代理营业，将典型的间接代理行为特别规范。 在民商合一的国家和地区，代理制度