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政府规制社会公益组织工具选择 　　摘要：政府对社会公益组织的规制目标只有通过适当而合理的规制工具才能得到有效的实现，对于这个问题，在以往的行政法研究中并未予以真正关注。目前分析我国政府对社会公益组织的规制目标，已经由之前单一的加强和规范社会组织的登记管理，转变为促进社会组织健康发展和加强社会组织监管并重的双重规制目标。实现该规制目标，需要从传统命令一控制型规制工具（如行政许可、行政处罚、行政检查等），转变到侧重使用激励型规制、信息规制、协商性规制、自我规制等规制工具。社会公益组织营利性经营行为的规制案例，对探讨政府规制形式的具体选择具有典型意义。 　　关键词：社会公益组织；规制目标；规制工具 　　中图分类号：D63文献标识码：A文章编号：1008-7168（2013）03-0079-05 　　目前，行政法学界普遍承认行政机关在履行行政任务的过程中享有行为形式选择的自由①，台湾学者程明修将其称为行政行为的选择裁量，即除非法律明确地规定行政机关应采取特定形式的行为，否则行政机关为了适当地履行公行政任务，达成公行政目的，得以选取适当的行政行为（例如行政处分或替代行政处分之行政契约、法律形式行为与非法律形式行为等），甚至也可以在法所容许的范围内选择不同法律属性的行为（公法或私法行为）[1]（p.47）。当然，在承认行政机关的行政行为形式选择自由的同时，学界也提出了诸如权限理论、规范拟制理论、高权理论、任务理论等诸多理论，强调这种选择自由应该是一种有限制的行政行为形式选择自由。这些理论实质上是在承认行政机关享有行政行为形式选择自由同时，从不同的方面论述如何限制这种自由以保证行政机关行政行为形式选择的合法性②。而对于如何保证行政机关的行为形式选择自由行使的合理性问题，即在行政机关面对某一行政任务（规制目标）时，在众多合法的行为形式中如何选择最为有效的行政活动形式（规制工具），学界似乎还少有论述。在行政机关履行行政任务的过程中，为了实现特定的规制目标，在行政过程的每一个节点，都可以选择此种或者彼种行政活动方式[2]（p.51），行政许可、行政???罚、行政强制等“命令控制型”的行政活动形式，以及激励型规制、信息规制、自我规制等非传统的行政活动方式，都可能达到实现同样的规制目标的目的，但不同活动方式对于规制目标实现的效率性存在很大差异。因此，针对不同的规制领域，不同的规制事项，如何选择不同的行政活动形式，以真正做到行政活动的手段与目的相匹配，从而提高行政机关行为形式选择的合理性，这一问题亟需进行研究。笔者集中分析社会公益组织行为规制领域可供选择的具体规制形式，以期充实政府规制社会公益组织的“弹药库”，并以社会公益组织营利性经营行为的规制为个案探讨政府规制形式的具体选择。 　　一、规制目标决定规制工具的选择 　　《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位管理暂行条例》、《基金会管理条例》等法律规范是目前我国规制社会公益组织的主要法律依据，这一系列的法律规范的立法指导思想是建立在对管理对象不信任的基础上的③，总认为民间的自由结社如果不在政府的登记、了解、监管的视野之内，就是社会秩序的严重安全隐患，就是政府机关的失职。因此，现行立法呈现出严重的控制型管理取向[3]（pp.6468）。以上三部行政法规的第一条立法目的阐述中分别都强调了其立法的目的是加强和规范对社会组织的登记管理。在此目标取向下，我国对于社会公益组织的设立一直采取严格的双重许可体制，社会组织的设立需要获得业务主管单位的审查同意后，再向民政部门申请登记，前者是根据《行政许可法》第12条第3项实施的确认许可，而民政部门的登记是根据《行政许可法》第12条第5项实施的登记许可，两者都属于《行政许可法》规定的许可范围，即主要采用许可规制手段来实现加强和规范社会组织登记管理的规制目标。 　　近年来，我国政府对于社会组织的规制目标在逐步发生改变，2011年第十一届全国人民代表大会第四次会议审议通过的《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》第三十九章中就明确提出“坚持培育发展和管理监督并重，推动社会组织健康有序发展，发挥其提供服务、反映诉求、规范行为的作用”的规制目标。这表明，对于社会组织的规制目标，已由单一的加强和规范的登记管理，转变为促进健康发展和加强监管并重的双重规制目标。实践中，严格的双重许可规制手段虽然能够很好地实现加强社会组织登记管理的规制目标，但同时也限制了社会组织的发展，因此，规制手段需要做出相应的改变。2012年7月1日在广东省开始实施的直接登记制度即是对该规制目标转变的回应。根据广东省委省政府印发的《关于进一步培育发展和规范管理社会组织的方案》的规定，除法律法规规定需要前置审批的以外，将社会组织的业务主管单位改为业务指导单位，社会组织直接向民政部门申请成立，无须再