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GATS框架下我国中外合作办学立法缺陷及其完善 　　[摘要]目前而言，我国有关中外合作办学的立法初步形成了体系。然而我国有关教育服务贸易的法律法规仍存在较多缺陷和不足，某些方面的规定与GATS还存在较大差距。因此，我国有必要完善相关立法，使之与GATS中有关教育服务贸易的规定趋于一致。 　　[关键词]中外合作办学；GATS；立法；缺陷；完善 　　中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）02-034-03 　　一、中外合作办学概念及范围的界定 　　《中华人民共和国中外合作办学条例》（下称《中外合作办学条例》或《条例》）第2条规定，“外国教育机构同中国教育机构（以下简称中外合作办学者）在中国境内合作举办以中国公民为主要招生对象的教育机构（以下简称中外合作办学机构）的活动，适用本条例”。由此可见，《中外合作办学条例》对中外合作办学的定义是中外合作办学者在中国境内合作举办以中国公民为主要招生对象的教育机构的活动。 　　GATS规定的服务提供方式分为境外消费、商业存在、自然人流动以及跨境支付四种。从服务消费国的角度来看，教育服务贸易也可以分为这四个基本类型。我国在教育服务贸易部门对商业存在方式作出的承诺限于中外合作办学，合作方式可以是股权式，也可以是契约式。根据《中外合作办学条例》的定义，我国中外合作办学属于商业存在形式的国际教育服务贸易。 　　二、中外合作办学的法律依据 　　我国用于规范中外合作办学的法律规定主要体现在以下两个方面： 　　（一）国内法依据 　　中外合作办学作为教育服务贸易的一种，在国内受到许多法律的规制。由《中外合作办学条例》第1条的规定可以看出，中外合作办学活动主要受到《中华人民共和国教育法》（下称《教育法》）、《中华人民共和国职业教育法》（下称《职业教育法》）以及《中华人民共和国民办教育促进法》（下称《民办教育促进法》）等法律的制约。同时，《中华人民共和国高等教育法》（下称《高等教育法》）第2条规定，在中华人民共和国境内从事高等教育，适用办法；其第12条规定，国家鼓励和支持高等教育事业的国际交流与合作。因此，《条例》虽未明确表明其制定依据之一是《高等教育法》，但鉴于其上述规定，以及我国中外合作办学活动中有相当一部分是高等教育的合作办学的事实，《高等教育法》也应是规范我国中外合作办学的法律依据之一。当然，《中外合作办学条例》及其《实施办法》中外合作办学活动最主要的法律依据。 　　（二）GATS对教育服务贸易的规定 　　1.GATS中有关教育服务贸易的一般规定 　　GATS主要规定的是缔约方在进行国际服务贸易时所必须遵循的基本规则主要包括最惠国待遇原则、国民待遇原则、透明度原则以及市场准入原则。其中最惠国待遇原则及透明度原则对于成员国而言是普遍义务。 　　2.我国在教育服务贸易领域作出的承诺 　　WTO成员在服务贸易领域的义务在很大程度上取决于其在各服务部门或分部门所作出的具体承诺，GATS项下的一些基本义务，如最惠国待遇、市场准入等，也是通过成员作出的承诺实现的。 　　服务贸易的承诺可以分为水平承诺和具体承诺。水平承诺是十二个服务贸易部门都要遵守的共同承诺，而具体承诺则需要各国按照GATS的统一要求，按照准备开放的服务行业领域，就不同的服务贸易提供方式依据照国内法分门别类地作出具体承诺，并列入减让表。我国在教育服务领域的水平承诺和具体承诺在我国的承诺减让表中有明确的体现。我国在其他的承诺中，也有一些与教育服务相关。例如我国在加入WTO时，保留了对外资企业从事相关业务的审批权。 　　三、中外合作办学立法与GATS的冲突之处 　　《条例》等法律法规的出台，履行了入世承诺，为中外合作办学创建了生存与发展的法律环境，使其得以进一步规范发展。但是，现行的中外合作办学立法，尤其是《中外合作办学条例》及其《实施办法》还存在某些条文与WTO谈判承诺及有关规则不尽一致的现象，具体表现在以下几个方面： 　　（一）GATS相关规定和承诺减让表与我国教育主权 　　教育主权是一国处理教育方面国际事务的最高原则。教育市场由于其在意识形态领域的特殊性，决定了我们在逐步对其进行开放的同时必须要严格控制，以保证不损害我国主权和不对我国安全造成威胁。 　　目前，中外合作办学中教育的主权和产权问题虽然在《条例》等法律法规中均有所体现， 　　但对于如何处理二者的关系没有规定。此外，我国承诺“中央及地方政府应以统一、公正和合理的方式，适用和实施有关货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权以及外汇管制的所有法律、法规和其他措施。”而我国尚待将这些规则、协议转化为国内法予以实施。 　　（二）“不得以营利为目的”与GATS的规则相冲突 　　对于中外合作办学是否可以营利，《条例》未