财产、人格，还是信息论人类基因的法律地位 - 论文.docVIP

财产、人格，还是信息论人类基因的法律地位 - 论文 关键字：身体 人格 权利 研究 基因 细胞 原告 人格权 隐私 关键词：基因、隐私、人格、财产、信息、智能财产权、人类共同财富、非本质主义、建构主义 Keyrds:gene,privay,persnality,infratin,prperty,intelletualprpertyright,nheritagefhuankind,nn-essentialis,nstrutinis 壹.序言 从Darin到atsn与rik，从第一个试管婴儿LuiseJyBrn到第一只复制羊Dlly，百余年下来，生命科学不但在医疗、农业、环境、生态等各方面的知识累积与应用上有长足的进展，生物科技更因其对身体、健康，以及最重要的，对生命创生过程之直接干预能力，而形成了对人类文明价值、社会秩序、伦理观念、法律体制等各领域之重大挑战。而其中最重要的一个领域，当然就是分子生物学，或一般所称之基因研究领域。诚如一篇评论引用李远哲院长的话指出，分子生物学近年来的发展「很可怕」。因此基因学的研究必然要与ELSI的研究同步进行，以避免因为工具理性或技术理性所造成之科技「无所不能」之迷思，乃至于防范许多相当难以弥补的伤害。 ELSI所涉及的领域非常广泛，但是其中有一个相当关键的问题是，到底基因的法律地位为何？我们应该如何在法律体制上看待或界定基因？关于这个问题，又可以粗略区分为人类的基因与其它生命的基因两大对象领域。本论文就是以人类的基因之法律地位作为探讨的对象。希望透过分析，能够为人类基因之法律地位，或者人对于他本身的基因所能主张的权利，提供一个初步的思考架构。 贰.法理学∕方法论的反省：非本质主义与建构主义 由于基因科技所涉及的是一个相当新颖的科技领域，有许多在过去被视为不可能的任务，如今不但可能可行，甚至已经积极进行当中，因此不少传统法学所援用的概念工具、分析架构与理论预设，都受到了相当根本的挑战。这并不意味着应该彻底放弃传统法学的思维方式，但是我们希望能够透过二阶思维的检讨，找出传统法学论述的理论前提，进而思考在何种程度上既有的概念仍可继续使用，在哪些问题方面则需要尝试发展新的观念视野。因此本部分首先进行一些法理学层次的预备思考。 针对本文的研究主题，笔者认为以下两个观点，可能相当有助于我们作为探讨研究基因法律地位问题的背景思考：非本质主义（anti-essentialis）与建构主义（nstrutinis）。由于这是两个紧密相连的观点，因此以下笔者将一起讨论说明之。 非本质主义其实是广义的后现代哲学下的一个命题。其重点在于摒弃本质∕偶性（essene/aident）、实体∕性质（substane/prperty）、真实∕表象（reality/appearane）的二分。非本质主义，依照笔者的看法，至少可以区分为两种。强的非本质主义，是一种存有论与认识论彻底的实用主义主张，认为我们无法终局地确定任何对象是否真实地存在，或其本质为何，因此任何的真实、真理、认识、存在，都是一种基于实用观点而来的，在语言使用上的「择定」（ptin）。由此出发，任何的知识也都是为了特定目的在沟通当中所形成的建构。因此非本质主义与知识论的建构主义有着内在的关连。 另外一方面还有一种弱的非本质主义的立场，这主要是针对道德、伦理、法律等规范、价值领域而提出的主张。亦即认为，即使外在世界是真实的，但道德价值、伦理规范或法律规范，并不具有任何本质性的存在，而只是一些约定、习惯、期待或主张而已。这之下又可以依照不同的问题领域而有几个次种类，其中可以包括伦理学的不可知主义（ethialnngnitivis）。 不过笔者在此处最关心的是法学的非本质主义立场。所谓法学的非本质主义是指，法律或权利所要规范的对象，既非物质性的对象，亦不具有任何本质性的定位。因此法律或法学的概念并不指涉任何本质性的真实。法学概念只是人类社会生活里的一种特定沟通形式，而这种沟通形式又是因应特定的功能需求，例如有效率地解决纠纷，所发展出来的。因此即使是法律中所提到的（自然）人、物、土地等看起来有清楚之经验指涉对象的概念，也并不能想当然耳地就认定是在指涉那些经验对象。更不用说那些容易引起争议的概念，例如宗教、言论、所有权、生命等等。 在法学的非本质主义反思下，我们首先可以注意到，在我国这种高度继受国外法学的环境下，我们应该谨慎于各种「理所当然」的概念对应其实并没有那么理所当然。例如中文的「宗教」，与美国法学里的religin，与德国基本法的Religin，三者彼此之间就不能够完全相互对应。因此当我们看到国外文献或判决在谈到religin或Religin，并由