蜜蜂与蝴蝶谁自由.doc

蜜蜂与蝴蝶谁自由 —对法律行为及其激励机制的反思 我记得有一位法学家曾经说过，人类生活至少有两种可供选择的形式：一类是像蜜蜂那样生活，一切活动围绕蜂王的指挥安排进行，单个的工蜂无需自做决定，只需依照蜂王的意志去采摘花蜜，献给蜂王，然后取得蜂王所允许的食物份额；一类生活是像蝴蝶那样，虽然也建立群体关系，但是每一只单个的蝴蝶都保留自己的生活意志，它们可以自由决定如何觅食，自由决定飞向何方。蜜蜂的生活模式往往得到政治家的推崇，因为蜜蜂和蜂王之间建立的是一种行政法律关系。正如国家和它的民众一样，个人在实施行为时难以充分表达自身的意愿，而且受到国家意志的干预；而蝴蝶的生活模式则受到民法学家的推崇，在不违反国家生活的情况下，致力于如何为社会生活的个体，取得决定自身事务的必要空间：个体在相当范围内，以自己的意志，建立或变更与它人的私法关系。这种依自己的意志追求法律关系的活动，就是今天我们所常谈到的“法律行为”。所以，法律行为的制度在今天的私法上，居于核心关键地位。权利是自由的边界，人民与国家签订的又何偿不是一种双务合同，前者放弃自己的部分自由，接受后者的管束，而后者则必须依照协议提供最适宜前者生存、发展的社会条件。 虽然民法到底是人法、物法、亦或权利法，自古以来纷争不止，但目前学界通行的观点认为，民法对人的终极关怀才是民法真真的价值所在。正如古希腊哲学家亚里士多德曾经说过：“民法用慈母般的眼光把每一个人都看作是一个国家”。虽然近代社会民法开始由个人本位向社会本位转化，但人的自由人格是任何一种国家制度都不能泯灭的，正如马克思所说：“每个个人身心的全面自由地发展是一切发展的前提条件，这就是共产主义”。民法性本私，私法是民法最概括的本质，它的社会经济基础来源于市民社会，民法的语言就是私人（市民）的权利。因此亚里士多德说：“民法是善良人的学问”，而拿破仑则在主持制定完《法国民法典》后自信地预言：“《法国民法典》将使每一个法国人秉烛夜读”，在法国军队的大炮击碎欧洲封建君主联盟的同时，也将《法国民法典》所倡导的，更令封建君主恐慌的自由、民主、平等精神传遍欧洲。拿破仑对这部民典如此看重，以至于在后来被流放厄尔巴岛期间，其多次向他人表示：“一次滑铁卢战役可以摧毁我的一生，但一部《法国民法典》却能够使我彪炳史册”。 作为从事民事审判的法官，我对此有着切身的体会，法律只是为人们提供了一套行为准则或者行为预期，只有通过法律行为和法律事件作为桥梁才能产生法律关系。合法的法律行为产生正常的法律关系，法律不过问，若实施违法行为则产生不正常的法律关系，通过法律责任的二次调整，使得因违法行为而产生的不正常的法律关系又恢复到正常状态，这种恢复也就是权利的恢复，其程度则取决于现实中的不同状态。因而以法律行为的介入为界，之前的阶段为法律的应然状态，之后的阶段则为法律的实然阶段。 翻开我国《民法通则》第五十四条，明确规定：“民事法律行为是公民或者法人设立，变更、终止民事权利与民事义务的合法行为”，可见我国对于民事法律行为强调的是它的合法性。其实无论合法还是非法，只是依照自己的意志实施的行为，均可称之为法律行为，只是对应的法律责任，有肯定与否定之分而已，可见我国关于民事法律行为内涵的设定，由于过分强调其合法性，违反了法律行为理论内在的逻辑性，也给司法实践带来理论上的混乱和操作中的困难。民事法律行为是市民社会的行为，是与政治国家相对的，意思自治才应是他永恒的精神内核。 法律是以抽象的“人”为标准来设定的，他以人们共有趋利避害的本能为前提。而现实生活中许多人发生纠纷后，对找“关系”的兴趣明显大于诉诸法律，明知因违法而不可为的行为却以“法不责众”为借口为之，法律似乎对这些人失去了规范作用。究其原因实际上是没有建立起一套符合中国社会的法律行为激励机制，即通过一定的制度设计使人们的行为趋向合法，避免违法。要建立这样一种制度并使之正常运行，我认为至少应考虑以下三点： 1、法律制度本身设计的科学性、合理性决定着当事人的行为是否趋向合法，避免违法，对社会中诸多不合理的现象，我们通常是抱怨太多而从制度方面考虑较少。如诚信问题，我们与其抱怨现在人不守信，那么为何不尝试试建立一套完整的社会诚信系统，让那些缺乏诚信的人逐渐丧失社会地位而最终为社会所淘汰呢？ 2、公民的法律意识对激励机制的运行有重大的影响。我们在埋怨法律不完善，司法不公正的同时，是不是应该想一想，我们现在的执法环境已经恶化到了一种什么地步？“徒法不是以自行”，公民法律意识的整体提高将会有利的促进法律的实施。 3、法律执行效果的好坏，直接关系着激励运行机制能否建立。 最高人民法院副院长沈德咏日前说，中国法院和法律的可信度已经降到了历史的最低点。其原因可说有许多方面，其中之一就是现实生活中大量存在的私了现象。不错，对于触犯法律的人来说，私了可以