元朝前期律典创制的困境及判例编纂.doc

元朝前期律典创制的困境及判例编纂 　　一、元初蒙古《大札撒》绝对地位的强化 　　 　　亨利·梅因对“习惯”概念作过解释：“由于我们的现代联想，我们就先天地倾向于以为一个习惯观念必然是先于一个司法判决的概念，以为一个判决必然是肯定一个习惯’,或是对违犯习惯的人加以处罚”.“对于是或非，唯一有权威性的说明是根据事实作出的司法判决，并不是由于违犯了预先假定的一条法律，而是在审判时由一个较高的权力第一次灌输入法官脑中的。”人类早期社会的判决为后来的“习惯”奠定了基础，进而 “习惯” 又成为后来人们必须遵行的规则。显然，梅因的观点对于认识蒙古社会早期的法制状况应有所启发。 　　与梅因理论相吻合的是，蒙古法的某些行刑方式，也是来自民间角力时加给对手的惩罚习惯，如“折断脊梁”的死刑惩罚即是。成吉思汗时的晃豁塔歹氏出身的萨满教巫师（蒙古语译为“帖卜腾格理”）阔阔出，通晓“长生天”,可以聚集人众，在其规模最大时甚至有与成吉思汗分庭抗礼之势。此人与成吉思汗胞弟合撒儿有矛盾，于是以“长生天”旨意为借口 ,挑拨成吉思汗兄弟关系 .《蒙古秘史》记载：“帖卜腾格理来说：长生天的圣旨，神来告说：一次教铁木真管百姓，一次教合撒儿管百姓。若不将合撒儿去了，事未可知。” 　　成吉思汗受其蛊惑，迅速派人捉拿胞弟合撒儿，母亲诃额仑发现并及时予以阻止，避免了一场不应发生的兄弟残杀。当成吉思汗了解了萨满巫师的诡计之后，便以“天不爱他”为理由，派大力士用“折断脊椎骨”的方法将其处死。这种行刑方法的继承和沿袭，在蒙古人进入汗权社会以前已经普遍存在并得到认同，实际上，它也是来源于蒙古人传统中对敌人、犯人的暴力杀戮传统。 　　拉施特《史集》记载：忽图剌合罕在战争中英勇无畏，“他的手犹如熊掌，他双手抓起一个无比强壮的人，毫不费力地就将他像木杆似地折成两半，将脊梁折断”.这些案例表明古代蒙古人经常采用此类手法杀戮敌人，并得到蒙古大汗政权的认可，成为蒙古社会习惯法中的死刑执行手法之一。 　　蒙古社会在“大札撒”产生之前曾存在着氏族间的滥杀行为。《史集》载：“（蒙古）部落[塔塔儿]以好动刀子驰名，他们由于缺乏协商精神和粗野无知，彼此像曲儿忒人（kurd）、舒勒人（sul）和富浪人（fr（a）nj）那样地毫不客气地亮出刀子和马刀来。在那个时代，他们还没有现今存在于蒙古人中间的法律[札撒];他们的天性中充满仇恨、愤怒和嫉妒。”这些习俗逐渐成为蒙古社会法文化的一部分。 　　进入成吉思汗时期，遵循“规矩”或“习惯”成为蒙古社会解决矛盾或纠纷的重要依据，“大断事官” 失吉忽秃忽作为成吉思汗的义弟曾受命：“如今初定了普百姓，你与我做耳目。但凡你的言语，任谁不许违了。如有盗贼、诈伪的事，你惩戒者，可杀的杀，可罚的罚。百姓每分家财的事，你科断者。凡断了的事写在《青册》上，以后不许诸人更改。” 　　《青册》上记述的即类似于判决或裁断的结果，在蒙古社会成为通用的习惯法。国内蒙古法研究学者奇格先生指出，《蒙古秘史》 中记载的《青册 》，其实就是成吉思汗 《大札撒 》，或者至少是其内容的一部分。 　　元初蒙古人在适用法律方面依然按照自己熟悉的蒙古习惯法进行，而不愿立刻接受汉地法律制度的限制。如蒙古人在游牧社会时期一直实行一夫多妻制，成吉思汗《大札撒》对这一婚姻制度给予保护：“父亲死后，儿子除了不能处置自己的生母之外，对父亲的其他妻子或可以与之结婚，或可以将她嫁与别人。” 　　于是，那些有财产有势力的贵族可以娶妻数人至几十人甚至上百人。 　　在一夫多妻制时期，蒙古社会流行族内“收继婚”现象，即兄收弟妻、弟收兄嫂、侄收婶母，甚至子收庶母的现象。进入元朝，这种现象被中原汉地传统文化指责为族内乱伦，而元朝法制却能够一直保护这一传统在蒙古人、色目人当中继续流传，甚至在某一时期还允许过汉人在族内实施收继婚，并且确有中原甚至江南汉人仿效蒙古人收继婚的案例，蒙古习惯法的影响力可见一斑。 　　蒙古大汗登基时都要表示对祖先传统的尊崇。铁木真第一次（1189 年）被众人推举为成吉思汗时就表示：“我决不让祖居沦丧，决不允许破坏他们的规矩、习惯（yusun）！”实际上，这些规矩和习惯（yusun）在成吉思汗以前就已存在，是蒙古人在解决纠纷、处置争议过程中慢慢形成的。 　　蒙古社会原本并没有文字，也没有成文法的记录，在蒙古人心目中，祖先已有的规矩和习惯就已经具备了某种神圣不可违背的强制性。“（窝阔台）御级时，根据已存在的习惯，按照他的命令，其他诸王军队也都参加[出征],其子贵由汗时代也是如此。” 　　蒙古《大札撒》在成吉思汗时颁行，并成为以后历任大汗必须遵照执行的法典。蒙古贵族在召开忽里勒台大会选任新汗时，都将能否背诵《大札撒》作为新汗确立权威的必要手段，以期获得蒙古各部贵族臣服的条件。例如，窝阔台登基时即下达命令：“在此以前，凡是成吉