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我国外资准入前国民待遇的现状与对策 话题：励志成长 知识产权 申请报告 待遇 摘要：我国外资准入前国民待遇存在审批过严、准入程序烦琐、准入难度大等问题。应取消以资本来源为区别的企业设立审查制度，建立以行业为标准的企业设立审查制度；梳理现行需要审批及不考虑对外资开放行业的法律规范；完善外资并购的国家安全审查制度，以根本安全例外作为投资准入前国民待遇例外清单的补充，采取多种国民待遇例外的组合形式，维护国家利益。关键词：准入前国民待遇；国民待遇例外；不符措施；对策研究中图分类号：F124.7 文献标识码：A文章编号：1007—7685（2014）03—0067—042013年7月，第五轮中美战略与经济对话结束，我国表示将接受准入前国民待遇和负面清单的模式。这意味着我国对外资实施准入前国民待遇将势在必行。为此，必须重新审视我国外资准人立法的定位，对外资准入法律规范进行梳理，将短期内无法调整的措施纳入到豁免国民待遇的附件清单中，为准入前国民待遇的例外附件清单的拟定作好准备。一、我国外资准入前国民待遇的现状20世纪70年代以来，我国一直采取内外资双轨制的管理模式，内外资企业在新设企业、兼并收购、增资扩股等准入阶段的条件、原则、程序不尽相同。这形成两种结果：一是高于本国投资者的超国民待遇，二是低于本国投资者的次国民待遇。由于国民待遇强调的是“不低于”本国投资者的待遇，这意味着“高于”或“等同于”本国投资者的待遇是可接受的，而“低于”本国投资者的待遇因其有违国民待遇的内在要求而被禁止。对我国而言，现行的外资准入阶段的次国民待遇措施若不得到及时清理，很有可能使我国陷入被外国投资者诉至国际仲裁机构的境地。我国现行次国民待遇措施主要包括以下方面：（一）外资准入条件的次国民待遇第一，外资准入产业的次国民待遇。《外商投资产业指导目录》自1995年颁布以来一直是我国规范外资准入产业的主要指导性文件，该目录由国家发展和改革委员会与商务部共同编制，并根据我国经济发展不同阶段的需要适时修订。《外商投资产业指导目录》将外商投资的产业划分为鼓励类、限制类和禁止类。限制类主要是限制特定产业领域外商投资的股权比例和企业类型，如，外商投资水上运输业须由中方控股、外商投资房地产业的土地成片开发限于合资和合作形式。禁止类主要包括义务教育机构、电影制作公司、社会调查等。无论外国投资者采取新设投资方式或通过外资并购境内企业投资，都必须遵守《外商投资产业指导目录》中限制、禁止的规定，其中外商投资限制类和禁止类的产业涉及13个产业共119个条目，而这些限制并不适用于内资企业的设立或并购。可见，内外资投资者在投资准人阶段待遇差别较大。第二，新设外资企业要求的次国民待遇。我国现行立法要求设立外商投资企业必须满足必要原则。如，《中外合资经营企业法》第3条、《外资企业法》第3条、《中外合作经营企业法实施细则》第2条等，规定设立外资企业应促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设；《中外合资经营企业法实施条例》第4条、《中外合作经营企业法实施细则》第7条、《外资企业法实施细则》第5条等，规定设立的外商投资企业不得有损中国主权，或违反中国法律等。而对照内资企业设立的相关规定，不论是《公司法》、《合伙企业法》还是《个人独资企业法》，都没有类似要求。事实上，外商投资企业设立的原则性要求多为抽象概括，透明度和执行度较差，指导作用有限。第三，出资主体的次国民待遇。《宪法》第18条、《中外合资经营企业法》第1条、《中外合作经营企业法》第1条等规定，中外合资企业、中外合作企业以及外商投资股份有限公司不属于我国自然人参与出资设立的企业。如果外国投资者欲与我国自然人合资、合作，则必须由我国的自然人先行成立一家企业，再以后者实体的身份与外国投资者合资、合作。可见，出资主体的局限性制约了外国投资者投资对象的选择，增加了投资时间和成本。第四，设立外商投资企业出资的次国民待遇。我国《公司法》第27条允许股东以货币、实物、知识产权、土地使用权等非货币财产作价出资，除非该财产是法律或行政法规规定不得作为出资的财产。而《中外合资经营企业法》第5条对外国投资者的实物和技术出资则要求“必须确实是适合我国需要的先进技术和设备”。由于是否为我国所需以及是否先进的评判标准并无统一规定，实践中容易出现不同地区的政府审批部门各自为政，有差别地任意认定和审批外国投资者的技术和设备出资。政府裁量权过大且缺乏认定标准是产生不公平对待外国投资的原因之一。（二）外资准入程序的次国民待遇与内资企业设立的程序相比，外商投资企业设立、外资并购、外资增资扩股的程序复杂。第一，国家发展和改革委员会对外资项目的核准程序。2004年国家发展和改革委员会发布的《外商投资项目核准暂行管理办法》规定，所有中外合资、中外合作、外商独资、外