“红旗原则”和“避风港原则”实质探析.docVIP

“红旗原则”和“避风港原则”实质探析 　　摘要：当今社会，网络已渗透到人们生活的方方面面，网络资源和信息的共享在极大的满足人们需求的同时，也带来了一系列的法律问题和社会问题，网络版权频频受到侵害就是一个例证。我国从法律和制度的层面确立了网络服务提供者版权侵权的归责原则，最为典型的即“红旗原则”和“避风港原则”。本文简单介绍了二者的具体含义及其在我国知识产权保护体系中的体现，并对二者确立的法理基础进行详细阐述，从而对二者的实质内涵进行归纳和探析。 　　关键词：红旗原则；避风港原则；法理基础；实质内涵1.引言 　　网络技术的不断发展，一方面为文字、图片、视频等多种资源的信息共享带来了极大的便捷，使得越来越多的人们足不出户，只需用手指轻轻敲击键盘便可以迅速、高效的从网络中获取所需的资源，另一方面也使得知识产权，特别是著作权的保护面临着严峻的考验和挑战。在此过程中，网络服务提供者所起的作用是不容忽视的。所谓网络服务提供者，包括内容服务提供者（ICP）与技术服务提供者（ISP）两类，而后者所涵盖的主体包括但不限于提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术的服务提供者。 　　2.“红旗原则”和“避风港原则”的含义及在我国著作权保护体系中的体现 　　避风港原则的核心内容是“通知+移除”，如果符合此条件，网络服务提供者即可免责。该原则最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》（DMCA法案）。2000年，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》首次引入了避风港规则。2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形，这些条款属于对避风港原则明确规定与细化。至此，避风港原则以行政立法的形式正式得以明确。①2010年，《侵权责任法》将避风港规则提升至法律层面，其第36条规定网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。由此在我国建立起避风港规则的法律、行政法规以及司法解释三个不同层面的体系。 　　而所谓“红旗标准”，是指如果有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面鲜亮的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的“理性人”或“善良诚信之人”明显能够发现时，如果网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，像一头鸵鸟那样将头深深地埋入沙子之中，装作看不见侵权事实，则同样能够据此认定网络服务提供者至少应该知道侵权材料的存在。[1] 　　避风港原则的确立，主要缘于社会技术的不断进步，特别是随着网络的普及，如何处理作品著作权侵权问题是很大的难题。为了促进技术进步与社会发展，法律在平衡著作权人、网络服务提供者与社会利益基础上确立了该原则。毫无疑问，避风港原则对互联网企业的迅速崛起起了重要的作用，但在此过程中，必须要面对一个问题，那便是如何来对避风港原则的适用进行规制，以防止其过度滥用而给著作权人带来损失。而“红旗原则”则从另一个角度出发，更加注重保护著作权人的利益。司法实践中，当适用避风港规则时，需要原告方，即著作权人对被告方（网络服务提供者）“接到通知”和“未履行删除义务”进行举证，以此来证明网络服务提供者主观上具有一定的过错，但诉讼中往往由于多种原因而造成举证困难，此时如果符合红旗标准，法院则可以根据其直接判定侵权，从而更好地保护版权人的合法权益，防止网络服务提供者过分损害版权人的利益而使版权人得不到应有的赔偿。因此，虽然从制度层面来讲，红旗原则可以说是对避风港原则的一种合理限制，但是仍需要有权机关对其作出更具操作性的规定或者解释。 　　3.避风港原则和红旗原则的法理探析 　　3.1过错归责 　　避风港原则和红旗原则的确立，是民法上的过错归责原则在网络版权侵权体系中的具体体现。采用过错归责原则，主要是基于网络环境本身的特点，网络信息本身具有高速快捷、信息量巨大的特点，加之网络服务提供者对所传输的信息内容的复制和传播是被动的，因此，不能单纯地基于保护网络版权的目的而期待网络服务提供者对诸多繁杂的信息进行筛选、甄别，这无疑大大加重了网络服务提供者的责任和负担，与民法中基本的公平原则相背。因此，网络服务提供者一般不负有主动审查的义务，而只在其过错范围内承担相应的侵权责任，即只有通过证明其主观上具有一定的过错，即网络服务提供者