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浅析缔约过失责任中几个问题 　　【摘要】缔约过失责任是自由法学的代表人物耶林提出的.当事人因自己的过失责任致契约不成立或无效者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿因此信赖所产生的损害。随着时间的推移，缔约过失制度已逐渐完善，并为各国判例、立法所肯定。本文这种从缔约过失责任的性质及构成要件、法律责任等方面提出了笔者自己的观点。 　　【关键词】缔约过失责任 信赖利益 诚实信用 损害赔偿 　　一、缔约过失责任的性质 　　缔约过失责任是指合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，而致一方信赖利益的损失，并应承担的民事责任即缔约过失责任。缔约过失责任的性质我国民法理论界主要有以下三种观点： “侵权行为说” “法律行为说”和法律直接说。”。侵权行为说认为 “有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵害行为的请求权。”，也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件.因此是一种侵权行为。法律行为说认为缔约过失行为应视为违反约定的 “先契约义务”之违约行为， “缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约.”“信赖利益的损失，乃是违反了担保义务而产生的。因此，请求权在性质上属于契约的请求权”，也有人认为当事人在缔约过程的磋商行为本质上已构成法律行为，因当事人在从事缔约行为的过程中已形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立或生效，但仍在当事人之间产生了互相协助，照顾，保护，通知，诚实等附随义务，因此把缔约过失行为是应视为违反约定的 “先契约义务”之违反行为。法律直接规定说认为并非为当事人所约定，而是基于法律对双方当事人利益的保护而直接规定，以促使合同本身得以善意地成立、生效并得到履行，从而实现当事人的目的。德国最高法院曾考虑以“法律行为说”确定缔约过失责任，因此这种理论根据不足，遂采取类推的办法，认为《德国民法典》中的有关规定也包括一项基本法则.即因缔约上过失致人损害，应负赔偿责任，这实际上是承认缔约过???责任是由法律直接规定的。笔者赞同法律直接规定说的观点。台湾著名学者王泽鉴认为 “因故意或过失侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务”的规定中，财产本身并不是侵权行为的对象，因此以侵权行为作为法律基础而追究缔约过失责任尚不免疏忽，未臻周密。法律行为说则混淆了缔约过失责任与违约责任之间的关系，说将在合同订立阶段受害人所受到的损害按照合同成立或有效后的后果来处理，实际上是人为的将当事人的意思内容扩大了。 　　二、缔约过失责任的构成要件 　　缔约过失责任是一种法定责任，但并不是当事人有损失即成立缔约过失责任，缔约过失责任必须符合下列法定的构成要件才能成立。 　　（1）在缔约一方信赖利益之损害事实存在在实践中。这种损失主要表现在订约所需费用及准备履行合同过程中所支付的费用等。 　　（2）缔约过失责任发生在合同订立过程中。缔约过失责任只有在合同尚未成立或者虽成立但因不符合法定的生效要件确认为无效或被撤消时，才能成立。如果合同成立，当事人双方互负权利义务，一方未履行义务而给对方造成损失，那就应当追究违约责任，而并不是缔约过失责任。 　　（3）当事人违反先合同义务。所谓先合同义务，是指在订立合同过程中，当事人依据诚实信用原则所应负的告知、协助、保护和保密义务。如果合同成立后，由于某种情况的变化，在当事人影响下使其不生效，而给对方当事人造成了损失，由于此时合同并未生效，所以应该适用缔约过失责任。 　　（4）缔约行为人须有主观过错。所谓过错是指行为人未尽自己应尽的和能尽的注意而违反义务而为法律所不能容忍的行为意志状态，包括故意和过失。这是构成缔约过失责任的主观条件。 　　（5）损害结果与缔约过失行为之间存在因果关系。缔约过失行为责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定.这里的因果关系是指一方当事人的过错与另一方遭受的信赖利益损失之间存在必要的联系。对于缔约过错的构成要件学说上还有各种观点，如台湾学者王泽鉴认为还包括加害人有行为能力。无论这些观点如何，笔者认为上述五个要件是缔约过失责任必不可少的。 　　三、缔约过失责任的赔偿范围认定 　　在我国《合同法》第42条、第43条中仅规定了缔约过失行为应承但损害赔偿责任，但对赔偿的范围却没有具体的规定。笔者认为，缔约过失损害赔偿的范围仅限于信赖利益，而不包括固有利益。 　　所谓固有利益，又称为维持利益，是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益。行为人未尽注意义务，侵害他人的人身或财产造成损害的，应当通过侵权法加以解决。如果将其损害固有利益也通过缔约过失责任来解决，就会混淆缔约过失责任与侵权责任的界限。信赖利益损害的赔偿，是为了使受害