员工关系-试用期中的三十个小问题.doc

员工关系-试用期中的三十个小问题 一、试用期的定义? 劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函中，定义试用期是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期不但是用人单位对劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限，也是劳动者对用人单位是否符合自己的择业要求进行考察的时间期限，这是用人单位与劳动者双方进行双向选择的一段考察期间。 ? 二、试用期存在的形式 《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十九条第四款规定：试用期包含在劳动合同期限内。《关于贯彻执行lt;中华人民共和国劳动法gt;若干问题的意见》第十八条规定：劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。根据上述规定，我们可以看出，试用期包含在劳动合同期限内，但其存在的前提须是用人单位与劳动者签订了书面劳动合同。可见，试用期是以书面形式存在于劳动合同期限内。 《劳动合同法》第十九条第四款还规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。根据上述规定，我们也可以看出 ，试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的，非独立的一个试用期限。劳动合同仅约定试用期或者试用期与劳动合同期限相同的，试用期都不成立，该期限为劳动合同期限。 综上，试用期是以书面、非独立形式存在于劳动合同期限内的一个约定条款。 ? 三、试用期是否一定要安排在劳动合同期之首 在实践中，用人单位会存在这样一种情况，即对新招录的劳动者先进行培训，再安排上岗试用。那么，培训期限是包含在试用期内，还是将培训期约定在试用期之前？培训期是用人单位对新招录的劳动者，为了使其能更好的胜任工作，而对其进行培训的一段期间。而试用期是用人单位与劳动者相互熟悉、互相考察的一段期间。在培训期内，劳动者还没有进行实际工作，也就谈不上用人单位与劳动者互相考察，试用期限也就还没有真正开始。故培训期限是在试用期之前的一段期间，其并不包含在试用期之内。 ? 四、试用期的期限 《劳动合同法》第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。用人单位可以根据上述法律规定，结合与劳动者订立的劳动合同期限，合理约定劳动合同中有关劳动者的试用期期限。 ? 五、试用期的期限超出了法律规定的期限 《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。根据上述规定可以看出，试用期的期限超出法律规定的期限部分无效，若试用期的超出部分已经履行，用人单位要按照试用期满的月工资标准向劳动者支付赔偿金。已经履行的超过法定试用期的期间，用人单位已经按照试用期的工资标准向劳动者发放工资的，该工资标准与试用期满的月工资标准的差额，将不再向劳动者予以补足。 ? 六、如何理解与适用同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 《劳动合同法》第十九条第二款规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。根据上述规定可以看出，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”是指用人单位招用同一劳动者，无论劳动者的岗位是否发生变化，用人单位与劳动者在延续劳动合同、合同终止后续订劳动合同、或者劳动合同终止后一段时间内又招用该劳动者时，均不应再另行约定试用期。 但《劳动部关于lt;中华人民共和国劳动法gt;若干条文的说明》（劳办发〔1994〕289号）第二十一条第二款规定：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996]354号) 第四条也规定：用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。 根据上述规定可以看出，用人单位与劳动者延续劳动合同、合同终止后续订劳动合同、或者劳动合同终止后一段时间内用人单位又招用该劳动者，劳动者岗位若发生了实质性变化（例从非重要的岗位调整到较为重要的岗位），从法理上讲，应当允许用人单位再次对劳动者是否能胜任新岗位通过约定试用期来予以考察。 但笔者在此建议用人单位，遇到此种情况，用人单位需慎重，最好咨询一下当地的仲裁机构或法院的裁判观点，不要一不小心构成违法约定试用期。 ? 七、未达到法定试用期最高限，是否可以延长试用期？ 实践中存在这样一种情况，即用人单位与劳动者约定了试用期，但该试用期未达到法律规定的最高限，那么用人单位是否可以在初次约定的试用期满后延长试用期，以达到试用期的法定最高限呢？ 《劳动合同法》第十九条第二款