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试论意思自治原则新发展 　　【摘要】现代国际私法中的意思自治原则呈现出许多新的发展趋势。意思自治原则的适用范围扩大；弱者保护在意思自治原则中的体现与现代国际私法追求实质正义的价值目标相一致，并有助于实现国际私法的人文精神。最密切联系与意思自治原则的融合有助于确定性与灵活性的和谐统一，从而实现冲突规范的价值平衡。无论是我国学术界还是实务界都应当对国际私法立法中对意思自治限制的新趋势给予关注。 　　【关键词】意思自治；弱者保护；最密切联系 　　国际私法中的意思自治原则来源于民法中的意思自治，最初是在16世纪由杜摩林正式提出，自他提出以来的400多年间，陆续为大多数国家所接受，①其理论与实践均经历了复杂的变化。[1]在涉外合同的法律适用中，意思自治原则体现在：国际合同双方当事人可以合意选择某个国家的法律来调整他们之间的权利义务关系。当然，这种契约自由所体现的自由并不是绝对的，而是相对的。正如人们必须在法律规定的范围内行使自由，涉外合同中当事人的意思自治也应当在法律的限制下发挥作用。近年来，国际私法中的意思自治原则呈现了二维走向：[2]一方面：在法律适用方面从传统的合同领域不断向侵权、物权、婚姻家庭、扶养、继承等领域渗透；而且渗透到了管辖权领域。另一方面则体现为对该原则的限制，并出现了新的限制性方面：保护弱者原则与最密切联系原则。 　　一、国际私法中弱者保护原则对意思自治原则的冲击 　　国际私法层面上的“弱者”是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。[3]鉴于本文旨在论述涉外合同中意思自治的限制，故在此只讨论国际消费合同与国际劳动合同中的生产者与经营者、劳动者（雇员）和雇佣者这两对十分具有代表性的法律主体。这种现象的出现是社会经济条件变化导致公权渗透到私法领域的结果也与国际私法追求的价值取向的变化紧密联系在一起。弱者权益保护意味着在某些涉外民事关系中“国际私法关注所适用的法律是否保护弱者的权益”而不是仅考虑将某一涉外民事关系分配到某一国家。[4] 　　（一）世界各国立法的列举 　　1.涉外消??合同中世界各国立法的比较 　　以1996年的《列支敦士登关于国际私法的立法》第45条为例，向我们列出了保护消费者利益的两个方向。一种是通过适用合同一方当事人惯常居所地国法律将该当事人作为消费者而给予特别的私法上的保护，另一种是对当事人法律选择的自由进行限制或排除的方式给予消费者利益保护。第一种方法的司法实践中，国际上有在当事人未选择准据法的情况下，倾向于适用消费者惯常居所地国法律的国家。而第二种在世界各国立法的司法实践中，普遍的趋势是对当事人法律选择的自由进行限制或排除，此处当然分为2种方向，一种是对法律选择自由的限制，如德国1986年国际私法立法；②另一种则是对当事人法律选择自由的排除，这种方式在对意思自治的限制的限度上达到了极端。这种彻底废除意思自治原则的做法的典型代表国家就是瑞士，瑞士联邦国际私法第120条第2款规定：“法律的选择被排除在外。” 　　2.世界各国在涉外劳务合同中对意思自治的限制 　　对于雇佣合同关系中受雇者的保护，也是国际私法一项重要的内容。③在企业主与劳动者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配。劳动者（雇员）预先使得排除或者减轻雇主的某些责任，往往通过劳动合同受聘，劳动合同中约定劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，为了纠正这种不合理的现象，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。[5]如果完全推崇意思自治的原则，必将本国雇员置于弱势地位，因此，值得立法限制意思自治以保护雇员。 　　关于用对意思自治加以限制的方式对雇员的利益进行保护雇员的立法，世界各国也有不少的立法值得列举：1992年的《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第10l条、1978年的《奥地利国际私法》第44条、1996年的《列支敦士登关于国际私法的立法》第48条都有规定。 　　以1986年的《联邦德国关于改革国际私法的立法》第一条德国民法施行法修改第30条为例，向我们列出了意思自治限制以保护雇员的两种方法：第一种，在当事人已选择法律的情况下，规定其不允许剥夺雇员由法律所提供的强制性保护，如第1款规定：“在雇佣合同中，当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保护雇员的强制规定”；而第二种，则是在当事人没有选择法律的情况下，规定适用雇员惯常地法，以期保护雇员，如第2款规定：“在无法选择情况下，雇佣合同适用的法律是：（1）雇员在履行合同时依其惯常工作的这个国家的法律，即使他被临时派到另一国家；或（2）雇佣雇员的机构所在的国家的法律，即使雇员在该国尚未完成其工作。如果根据一般情况