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关于国际强行法理论的法理学思考 　　强行法的概念最初起源于国内法，几乎世界各国国内法中都有强行性规则；然而对于国际法上的强行法概念，理论界存在多种不同的学说。从法理角度分析，国际强行法具有自然法基础，同时也具有实在法基础。国际强行法理论反映了国际法治趋势。 　　强行法实在法自然法国际法 　　一、强行法的概念 　　强行法又称强制法、绝对法，是国际法上比较新的概念。从法律的强制性角度来划分，国内法规范大致可以分为两类：一类是强行法或者绝对法，一类是非强行性法或者任意法。强行法规范是指法律主体必须绝对服从和执行的法律规范；任意法规范，则是指主体可以选择服从或者适用的法律规范。随着时代的发展，强行法理论为各国国内法所普遍接受，“几乎所有国家的国内法中，都存在强行法规则”，强行法是任何法律赖以存在的基础。 　　以上结论同样能够适用于国际法中的强行法的情况，但是与国内法不同的是国际法并没有明确规定哪些是强行法，也没有超国家的权威性机构来裁判某项条约是否与国际强行法相抵触。主要原因在于国际法的主体是主权国家，而主权国家彼此相互独立。因而国际法的强制性主要体现在国家的相互约束与自我约束。 　　无论在东方或者西方，强行法是国际法学家们都接受的一个概念，但是要给强制法的概念下一个确切的定义是极其困难的，甚至于说是不可能的。究其原因，强行法概念已经超越了“形而下”的实在法概念而接近于“形而上”的自然法概念，与“理性”、“正义”等抽象概念类似。 　　二、国际强行法的法理学分析 　　1、国际强行法的自然法基础 　　自然法学派主张法律对国家具有拘束力，各国对此必须予以遵守。当然，按照自然法学派的观点，这种对国家具有拘束力的法律是自然法，它与适用于国家之间关系的国际法还不是一回事。有学者认为，强行法是自然国际法的范畴，是高于实在国际法的规范。强行法是具体化的理性对社会规律的认识。 　　第二次世界大战前后，有些法学家以自然法学派的主张作为理论依据，并且由此得出结论：国际法上是有强行法存在的，但是这一时期法学家们所主张的“自然法理论”已经不是早期那种完全意义上的“自然法”了。早期自然法最终将自己归结为“正义”、“理性”和“法律良知”等等，而现在法学家们所主张的自然法与早期的自然法相比，出现了两点新变化：其一是着重强调国家行为必须受某些法律原则和规范的约束；其二是自然法的内容有所发展，出来那些所谓“正义”、“理性”和“法律良知”等等的抽象内容外，还增加了许多国际法中具体的原则和规范，并且自然法与国际法之间的界限也更加模糊不清了。主张强行法的法学家们，是以这种变化了点自然法理论作为自己的理论基础的。 　　但是自然法学者的主张将自然法凌驾于实在法之上，从而也就凌驾于国家意志之上，认为自然法是独立与国家意志而存在的。这就完全忽略了国家之国际社会的特点，从而导致否定国家主权倾向的滋长。 　　2、国际强行法的实在法基础 　　国际强行法的实在法基础在于其约束力之根据在于各国同意。国际强行法必须是为国际社会之各国所公认的，而不是凌驾于国家意志之上最高权威。但是值得指出的是，实在法学者由此得出结论，只有国家同意的原则和规范才对国家具有拘束力，如果没有国家同意这种意思表示，国际法在国际社会就没有拘束力。如果对这一主张进行进一步的探讨，那么是否只要一国声称反对某项国际法原则或规范，就可以规避该项原则或规范对这个国家的效力。可以设想，如果世界各国纷纷从其自身利益出发，对这项国际法院则和规范提出异议或反对，从而宣称自己不受此类法律的约束，那将使得整个国际法秩序陷于混乱，造成国际局势的动荡不安，归根结底，不利于维护世界各国自身的利益。实在法学派过分强调了国家意志，将国家意志凌驾于国际法之上，从而导致否定国际法，因此也就当然地否定了强行法的存在。 　　3、国际强行法是价值与规范的平衡 　　通过前面的论述我们可以发现，无论是实在法学派亦或是自然法学派的论述均有其合理之处。自然法学派重在研究法的价值命题，即“法应当如何”；实在法学派重在研究法的规范命题，即“法实际如何”。自然法学派主张的国际法中纳入自然法规则，实际上是为了条约制定过程中抑制国家意志的任意性；实在法学派强调国际法的国家意志基础，是为了杜绝意识形态对于国际法的影响。任何一个法律秩序都无法回避这两个问题。具体到强行法理论，一方面必须承认国际社会有必须遵守的法律原则与规则；另一方面，也要考虑到规范必须具有国家间的合意。 　　4、国际强行法是国际法对秩序的追求 　　国际社会相比国内社会具有极大的特殊性。国际社会由于不具有超国家的权威机构，因而整个国际社会仍处于“无政府状态”——即“任何人都不受他人或群体的权力及命令的支配”。实在法强调国际法的国家意志基础，实际上就是对这一“无政府状态”的维护，否认国际法存在对国家意志的限制，国家与国家之