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PAGE PAGE 8 试论迁徙自由权 摘要：迁徙自由权是现代公民应当享有的一项基本宪法权利，也是现代文明社会的一项基本人权，正因为迁徙自由权具有宪法权利属性，世界各国宪法和国际人权公约中都有关于迁徙自由权的保障和限制性规定。迁徙自由权的法律确认，在我国经历了曲折的发展过程。迄今为止，我国尚未真正实现迁徙自由权。随着社会的发展和公民法律意识的提高，迁徙自由权越来越受到学术界和普通民众的关注。本文通过对迁徙自由权的概念分析，总结我国实现迁徙自由权的条件，探讨迁徙自由权充分实现的途径，以期建立符合市场经济主体活动公民权利保障体系。 关键词：迁徙自由权；宪法保护；救济措施 迁徙自由权是一项基本人权，它一直为国际社会所关注，并载入许多重要的国际人权文件和大多数国家的宪法。我国也加入了一些国际公约，但我国的法律及制度中没有对此项权利的规定。这是什么原因呢？如何充分实现迁徙自由权？世界各国法律及国际公约的规定对我国有无影响？迁徙自由权的历史发展如何？迁徙自由权的概念如何区分？这些都值得我们思考。 迁徙自由权的界定 (一)迁徙自由权的定义 迁徙自由权是一个发展中的概念，可以从不同的层面加以界定。目前，我国学术界对迁徙自由权的界定大致有三种：第一种，择居说。此说以选择居住地为核心内容。如王世杰、钱端升先生认为，“迁徙自由,就是选择居住的自由”；[1]薛江武先生认为，迁徙自由权是公民“选择、变更居住地的权利”。[2]第二种，列举说。此说以列举的方式列出公民所享有的迁徙自由权。如谢鹏程先生认为，迁徙自由权是“宪法和法律保障公民在国内任何地方有自由迁徙和定居的权利，以及出国、移民国外和回国的权利”。[3]168第三种，离去说。此说以离开原居住地、移居异地、旅行等权利为迁徙自由权的全部内涵。如杜承铭先生认为，迁徙自由权是“宪法和法律赋予的任意自由离开原居住地到外地(包括国内和国外) 旅行或定居的权利”；[4]406岳智明也认为,迁徙自由是“公民在本国境内享有离开原居住地移居异地的自由”。[5]60日本学者认为迁徙自由权就是变更居所或住所的自由。[6]198但这些定义太模糊，在定义后也没有进一步阐述，对其主体范围的规定不具体。对一个概念定义的不同，反映了学界或社会对它的不同理解，且可能对立法产生影响。笔者认为对迁徙自由权的理解必须把握以下几个方面： 第一、迁徙自由是一个开放的体系，是对人行为自由的最大化设计，不得任意制定制度来限制人离开居住地的自由，即不得将人束缚在原地。对“出”的无条件性，是迁徙自由的最基本保证。历史上对农民（ 农奴） 行为的限制都是设定种种枷锁将其束缚在土地上而实现的。当然“出”的自由并非完全的。如基于对犯罪行为进行调查和起诉或防止犯罪的目的，符合诸如维护公共秩序、健康和社会道德等合法目的可以进行约制。但此限制是完全严格主义的，无成文法规定不得为之。限制是特殊，非限制是原则。 第二、迁徙自由也是一个具有“个性”的体系，对“入”的有条件的限制。 这里的限制为特殊或为原则视不同的历史条件和经济发展水平而定。如果说“出”的价值范畴是一个人的基本权利而需要予以保护的话，那么“入”的价值范畴可能体现为一国的主权。必然有人权与主权相冲突的状态。在世界范围内，一般还坚持主权优位的思想。[3]169虽然国家主权的最终逻辑走向还是充分实现人的权利和个性解放，实现应然权利的完全实然化。但一定阶段只能就已经确立的权利进行保护，不能脱离一定的政治文化背景，而且法律制度必须为法律权保护提供一切可能的手段并排除妨碍。如一些国家，对国外的一些优秀人才实行入户入籍的政策，而对一些普通劳动者则实行严格的准入制。美国对移民有严格的审批手续，特别是在9.11以后，很难得到批准。这也是法定权的特征。可见移民的“入”自由还是受到限制的，不管是移居到国内其他地方还是移居国外，不完全是自由的，受到当地的政治、经济、文化各种因素的影响，还要维护社会秩序及促进经济发展更广泛权利的实现。因此各国迁徙自由的实际就是对个人迁移权的无限性及各国法律制度中的限制性保护所组成的完整体系。 第三、迁徙自由权具有最大的回避性 。当一个公民的合法权利得不到保障或将失去保障时，最好的办法就是回避，来一个迁徙，一走了之。在自由受到侵犯时，消极的逃避有时倒是最佳的选择，其经济成本也是相当低的，其精神损失也是最小的。因此，迁徙自由权的回避性使该权利的存在具有很大的现实意义，也是大多数国家为什么规定迁徙自由的理由之一。迁徙自由的回避性还表现在“用脚投票”上。[4]从宪法上看，选民在自己的愿望不能通过表决程序实现时，不仅可以用弃权的方式退出政治决策，而且可以用迁徙的方式退出政治疆域。迁徙就像“用脚投票”，而且事实上是投了两票：一票对迁出地的反对票；另一票是对迁入地的赞成票。 综上所述，可将迁徙自由权定义