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试论现行侵权责任法的几点缺陷 法学院 0837班 王晗晨 0701083736 试论现行侵权责任法的几点缺陷 一、通观《侵权责任法》，其中没有了雇佣关系这一提法，换为“个人之间形成劳务关系”和用人单位责任，令人深思。　　《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。　　《侵权责任法》第三十四条规定了用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，用人单位承担侵权责任。　　这两条实质上就应当明确规定为雇主责任，属于规范雇佣关系的法律条文，但遗憾的是第三十五条没有采用无过错原则，而是过错原则，减轻了雇主责任，加重了雇员责任，我认为这是立法的倒退。第三十四条没有规定用人单位工作人员因执行工作任务自身受到伤害如何承担责任，属于立法缺陷。虽然与用人单位建立劳动关系的劳动者，适用《工伤保险条例》，按工伤处理，但用人单位具体指什么，包括那些具体形式，并不明确，包工头雇佣工人干建筑、装修等工程，到底是按用人单位用工责任还是按个人劳动关系处理，法律规定不明确，实践中会产生争议。　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 　　雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。　　《侵权责任法》第三十四、三十五条的规定和高院解释第十一条　一比较，孰优孰劣，一目了然。不知道立法专家为什么摒弃成熟的雇佣关系理论不用，弄出两条不伦不类的条款。难道这样就能体现中国特色。我国《宪法》已经将私营经济作为国民经济的重要组成部分，国家认可私营经济，为什么立法者还要回避雇佣一词，明明大量的雇佣关系急需法律调整，雇员利益急需得到保护，立法却将现实的社会矛盾边缘化，实在是可惜。雇员终日辛苦劳作，勉强维持生活，一旦受伤得不到全额赔偿，如何承担高额的医疗费等损失。雇员万不应当承担雇主经营的风险，不能减轻雇主对雇员的管理、安全保障义务，否则，不仅法律天平不公平，更会造成更多的不稳定因素，也违背了以人为本原则和科学发展观，不利于建设和谐社会。侵权责任法》第十九条之缺陷《侵权责任法》第十九条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。笔者在承办一起财产损害赔偿纠纷时，参考该条规定按损失发生时的市场价格计算财产损失，发现侵权人因为侵权行为略有盈利，而权利人得不偿失。财产损失价格计算标准的确定，不仅影响对权利人的保护程度，而且影响到财产损害案件中，在“填平”原则，即补偿性赔偿原则外，能否引入制裁原则。1、侵权人不应当从侵权行为中获利 ? 侵权行为是法律所禁止的行为。当市场处于上升阶段，侵权人侵占权利人的财产，予以销售获利时，若判决按侵权时的价格对权利人予以赔偿，则侵权人可以从中牟利。这是对侵权行为的鼓励，有违公正的原则。故侵权人不得从侵权行为中获利应当成为确定赔偿价格计算标准的底线。2、最大限度保护权利人的利益。决定财产损失按照何时的价格计算，首先应当考虑赔偿能否使被侵权人的财产尽可能恢复到未遭受加害行为之前应有的状态。其次应考虑权利人可能获得的商业利润。“无救济则无权利”，保护权利人利益最大化是公正原则的应有之意。3、在财产损害赔偿案件中引入《侵权责任法》的制裁功能。《侵权责任法》第一条开宗明义“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”，由此明确了本法的制裁功能。但观诸学者所著，都认为该制裁功能仅限于第47条规定的产品责任领域。笔者认为应当将制裁功能引入财产损害赔偿，从而放宽选择计算损失价格的标准，以达到最大限度保护权利人利益的目的。4、丰富该条之规定“或者其他方式计算”的内涵。《侵权责任法》将财产损害赔偿的计算标准确定为按“损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。但“损失发生时”如何确定，因案而异。本案中表现为侵权行为发生时，在侵权人返还标的物的案件中亦有可能表现为返还原物时。因此需要法官根据个案的不同特点，选择不同的计算标准，根据法律的基本原则和精神来正确地适用法律。亦需要最高人民法院尽快颁布司法解释，进一步明确“损失发生时”的含义，同时丰富该条“或者其他方式计算”的内涵，确保法律的正确适用，促进社会和谐稳定。 ?