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美国反就业歧视立法及其借鉴意义 摘要：美国制定了完善的反就业歧视法律体系，对就业歧视的概念、类型及认定标准作了清晰界定，相对合理地划分了劳资双方各自的举证责任，并设立了反就业歧视的专门机构，为劳动者提供了方便的救济途径。这些都是我国反就业歧视法律需要借鉴的地方。但是，在差别对待歧视案件中，美国法律要求证明雇主的歧视动机，在一定程度上降低了反就业歧视的效果，我国法律在就业歧视的认定上应采用客观标准。 关键词：就业歧视；认定标准；举证责任；救济 为了有效禁止就业歧视，美国构建了以1964年《民权法》第7章为中心, 由1963年《平等工资法》、1967年的《就业年龄歧视法》、1973年《康复法》、1978年的《妊娠歧视法》以及1990年《美国残疾人法》等法律构成的制度体系，对就业歧视的界定、举证责任分配、救济措施和保护措施等问题进行了规定，值得我们借鉴。 一、就业歧视的界定 1964年通过的《民权法》第7章明确规定:“雇主由于个人的种族、肤色、宗教、性别或国别的原因，不雇用或拒绝雇用，或解雇任何人，或由于个人的种族、肤色、宗教、性别或国别的原因，在工作补偿上、工作期限、条件或待遇方面对任何人实行歧视，均属非法。由于个人的种族、肤色、宗教、性别或国别的原因，对雇员或申请人进行任何限制、隔离或者被分类，以任何方式剥夺或倾向剥夺任何人的工作机会，或由于个人的种族、肤色、宗教、性别或国别的原因，不利地影响到任何人的雇员身份，亦属非法。”注意，该条文提到了歧视的差别对待和差别影响两种类型的歧视，而且明确反对的歧视主要是雇主基于种族、肤色和性别等先天决定的自然因素而对雇员实施的差别对待行为或者是因此而给雇员实质性造成差别影响的行为。无疑，由于这些雇员自身无法选择的因素而给予歧视明显是不公正的。实际上，世界上大多数国家都会反对这类歧视。此外，美国反就业歧视的范围相当广泛，涉及到招聘、录用、培训、调任、晋升和解雇等整个雇佣过程的所有环节。 但是，并不是所有的差别对待或者造成差别影响的行为都构成歧视，如果这些行为是法律规定的；为了公共利益的需要；为保护弱势群体而采取的积极行动；或者是出自善意的并对于某个特定职位或企业的正常运行来说是合理的职业资格上的需要，是相关业务活动正常运行所必须的，在这些例外情形，雇主的行为将不会被认定为歧视。例如，在以下几种情况，性别可能被认定为真实职业资格：[1](p99-115)第一，生理性别特征的要求。某种性别特征对该性别是独一无二的，是另一性别所不具有的，而这种性别特征又是完成工作必不可少的条件，例如，奶妈就只能由女性来承担。第二，性别真实性的要求。平等就业机会委员在《性别歧视指导意见》中对此作了明确规定：为了必要的真实性的目的，委员会认为性别可以作为真实职业资格例外的依据，例如，展示女性时装就只能用女模特。第三，道德、庄重性和隐私的要求。例如，卫生间的服务员、衣帽间的服务员、高档酒店、宾馆盥洗室的服务员等，通常都是男女分开的。第四，疾病治疗的需要。例如，精神病院根据性别排班是为病人提供必要的治疗和隐私考虑所必需的。第五，女性易遭性攻击的弱点的考虑。例如，由于过去侵犯过女性的性犯罪者在狱中一旦有机会接触女性就会再次产生犯罪动机，其他在押人员由于失去了正常的与异性相处的环境，他们也会侵犯女看守，出于安全的考虑，女性可能被排除在狱警职业之外。不难看出，美国关于真实职业资格的规定与英国的相关规定是一脉相承的。只要雇主能够证明的行为符合法律关于就业歧视的例外规定，那么这些行为就不会被认定为歧视。 二、歧视类别及证明 （一）差别对待歧视 差别对待歧视是指由于雇主基于种族、肤色、宗教、性别、或者年龄等法律禁止的事由，对求职者或者雇员实行差别对待，并且具有歧视的意图或动机。即，差别对待歧视不仅要求雇主具有差别对待的客观行为，而且还需要具有故意歧视的主观心态，二者缺一不可。相对而言，差别对待的客观行为比故意歧视的主观心态更容易证明，因此，雇主差别对待的行为最终是否被认定为歧视关键取决于是否能够证明存在歧视动机。为了证明雇主存在歧视故意，可以有两种途径：第一，直接证明差别对待是基于歧视动机而做出的；第二，受到指控后雇主可能提供证明其差别对待合理性的证据，那么此时，原告必须提供证据证明雇主提出的这些理由只是借口而已，从而间接证明雇主实施的差别对待是基于歧视故意而实施的。 在某些案件中，雇主可能用明确而肯定的言论声称他歧视对方，并且确实因此而在雇佣实践中歧视了对方。例如，在性别歧视中，雇主声称自己非常讨厌女人；在年龄歧视案件中，雇主声称40岁以上的人整天混日子；在健康歧视案件中，雇主声称和乙肝病毒携带者一起工作有生命危险等。如果存在这种无须推论或者其他假设就足以证明歧视故意的直接证据，歧视的认定将变得容易。但是，即使是如此直接和露骨