第9讲 大陆法系法律渊源.pptVIP

第9讲 大陆法系法律的渊源 法律的渊源(sources of law)有很多含义: 法律的历史渊源:如罗马法、教会法 法律的理论或思想渊源:如理性主义、功利主义 法律的本质渊源:如人的理性、公共意志 法律的效力渊源:如制定法、判例等 文献渊源:如法律汇编、判例汇编 学术渊源:权威性的法学著作、工具书等 但一般所指的是，法律的效力渊源。 在大陆法系，法律的渊源可分为主要渊源和次要渊源。主要渊源是指法律规则的直接根据，包括制定法、习惯和一般原则。次要渊源包括判例和学者著作，其主要作用体现在主要渊源不存在或不明确时。 一、制定法 在大陆法系，制定法是指由特定的国家机关(主要是指立法机关)制定和颁布的法律。制定法按照其制定和颁布的国家机关的不同等级和法律效力的不同，分为宪法、法律(由议会或总统颁布)、由议会委托行政机关颁布的委任立法、由行政机关颁布的行政法规和地方国家机关制定的地方法规。 一、制定法 1． 由立法机关制定的法律 在大陆法系国家中，制定法是其第一位的和主要的法律渊源。这种情况是同罗马法传统有一定关系的，但主要是因为欧洲大陆资本主义的兴起，特别是民族国家的形成。 欧洲封建时代由于普遍接受罗马法――教会法而形成了统一的共同法。但统一的国家法律制度逐步取代了这种共同法，后者则变成一种附属的补充性规定。 西欧国家立法权从中世纪分别由国王、教会、地方领主和市镇议会分割把持，发展演变为最终由集权制民族国家统一掌握。 国家主权、国家实证主义和三权分立等理论，促进了制定法成为大陆法系的主要法律渊源。 一、制定法 2． 授权立法或委任立法(authorized or delegatel legislation) 含义:议会授权行政机关制定本应当属于议会立法范围内的规范性文件。 出现背景: 社会经济和科学技术的迅速发展; 专门化、系统化的行政管理的需要 德国联邦基本法80条、意大利宪法76条、法国宪法34条、37条、38条 一、制定法 3. 违宪审查制度 三种方式: 宪法法院的审查:以德国、意大利和奥地利为代表；事后审查 德国:基本法 93条、《联邦宪法法院法》 意大利:宪法134条 普通法院特别是最高法院的审查:以战后日本和某些拉丁美洲国家为代表；事后审查 日本宪法81条 宪法委员会的审查:以法国为代表,宪法委员会是宪法特别设立的一个政治组织 事前审查权 一、制定法 4. 法律解释 制定法需要解释――从一般到抽象 古代罗马法学家对法律的解释具有法律效力。 但是18世纪欧洲大陆许多国家坚持只有立法机关才有权作出权威性的法律解释。Eg．1794年《普鲁士邦法》、法国制宪议会1790年8月通过的法律。但这些规定均未实现。 19世纪初，法国建立了上诉法院。最初，上诉法院只有权撤销依据对法律的错误解释而作出的司法判决，后扩大到有权对法律作出正确的解释，最后演变为普通法院系统中的最高上诉法院。 一、制定法 4. 法律解释 德国的复审制度:在俾斯麦统一德国之后设立。最高法院不仅有权审查下级法院的判决，撤销下级法院因错误解释法律而作出的错误判决，而且还有权对下级法院错判的案件进行复审。 1942年意大利民法典对法律解释作出了规定。 总之，从坚持仅立法机关才有权解释法律发展到以各种不同形式确认普通法院有权解释法律并同时予以监督，经历了一个过程。 二、习惯法 1．概念 经过一定国家机关认可其具有法律效力的法律才是习惯法。 习惯法不是成文法，但是有的习惯可经过立法程序转化为成文法。 2．发展和演变 古代和中世纪的西欧，习惯法极为盛行。 13世纪中期的法国，在每个地方区域都有各自的习惯法法典。 近代和现代，习惯法在大陆法系各国中的地位迅速趋于衰落，而制定法处于最主要位置。 法国:在传统上比较轻视习惯法。 德国、瑞士:比较重视习惯法。允许习惯法在某些情况下高于成文法。习惯法在商法和劳动法中发生的作用比其在民法中的一般作用更大。 西班牙:习惯法的作用较为突出。西班牙卡塔罗尼亚地区:习惯法为重要的、基本的法律渊源。 二、习惯法 3． 法律与习惯的关系 法律上的习惯(secandum legem)，即为现行法律条文中使用的习惯词语，但有时有特殊含义。Eg．婚姻、过失 法律之外的习惯(practer legem)，通过习惯和类推而演变为新法律规则。Eg.民法中的非典型合同 Cf．刑法中，习惯不能作为定罪和刑法的根据。 与现行法律相反的习惯(adversus legem)，很难取得法律效力 习惯在大陆法系作为法律渊源的重要性已受到轻视，并且日见衰微。 三、判例 1.含义 判例，是指具有先例作用的法院判决。如果被认为这种先例具有较普遍的法律效力，则该先例就被称为判例法(case law)，即为法律渊源之一，与制定法相对