电子金融与法律问题.docVIP

第十章 电子金融和法律问题 从民商法角度分析，电子金融及其商务活动就是指运用各种电子通信手段所进行的民商事法律行为，其中最重要的是合同行为，我们称之为网络商行为。 网络商行为制度首先必须明确规定电子合同的签订、确定、传输、保管、交换等过程与环节的程序，以及相关各方的责任、权利和义务等。同时，电子支付也是电子金融商务活动最核心、最关键的环节，是电子交易得以进行的基础条件。因此，电子合同与电子支付制度是网络商行为制度的重要组成部分，各种各样的电子金融及其商务活动都由这两大块组成。 第一节 电子合同 一、电子合同的概念及特征 电子合同是随着计算机和网络技术以及电子金融与商务活动的出现而产生的一个新的概念。电子合同是指所有通过计算机网络形成的合同，包括通过E-mail等传输手段订立的合同和通过EDI系统形成的合同等。电子合同作为一种崭新的电子化合同，除了具有传统合同的诸如协商性、平等性等一些特征外，还具有自身的一些特征： （1）合同的要约和承诺均通过计算机网络进行。电子合同的要约、承诺均是合同双方当事人通过电子数据的传递来完成的——一方电子数据的发出即为要约，另一方电子数据的回执即为承诺。合同的签订在计算机的操作下完成，不需要也不存在传统意义上的协商过程。 （2）合同的传递是通过计算机进行的电子传递。电子合同的传递完全发生在计算机网络的用户终端之间，它仅是一种电子传递，不同于传统的双方当事人面对面的订立与变更过程。 （3）合同的成立、变更和解除不需采用传统的书面形式。传统的合同成立，除即时的清洁以为，必须用书面合同。电子合同则不同，它的成立]变更或解除，均不需要传统的书面形式。《电子商务示范法》第六条规定：如法律要求信息须采用书面（形式），则若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。 （4）合同的成立不需经过传统的签字。电子合同只需要双方采用电子密码“签名”即可。这种电子“签名”，不仅成为电子合同成立的特征，而且获得了国际社会的广泛认可。 二、电子合同的成立与生效 合同的成立，是指合同符合一定的要求而客观存在；合同的生效，是指成立且具备生效要求的合同开始在人之间产生一定的法律拘束力。前者属于事实判断问题，而后者则属于法律价值判断问题，两者又都放映了合同产生的过程。在这两方面，电子合同由于技术上的特点而显现出与传统面合同极大的不同。 各国合同法都认为，合同是经由一方的要约被另一方所接受而成立的。因要约和承诺由电脑输入进行，所以成立的时间极短，这使得合同要约形成及承诺的成立或撤销均难以认定。 1、要约及其撤销问题 各国对要约撤销的具体规定并不完全相同，英美法系和大陆法系之间存在着严重分歧。依照英美法的契约理论，要约到达之后，要约者在受要约方承诺之前，仍然有撤回的可能性。为了保护ＥＤＩ的交易安全，大陆法系的合同理论认为，要约原则上对要约人有约束力，规定了有效期的要约，在要约的有效期内不得撤销；未规定有效期的要约，则依照通常情况在可望得到答复前不得撤销。中国《合同法》也作了与此同样的规定，这符合世界通常做法。 通过电子商务方式发出的要约是否可以撤销，是一个值得探讨的问题。因为电子方式传递的速度太快，而且当受要约人的计算机系统收到要约或订单的电子信息后，便可立即自动处理，并发出承诺的电文，在这种情况下，要约就很难有撤销的机会。 由于缔约过程中表示同意及其有效性，以及是否可撤销要约，各国法律的规定各种各样，十分复杂，因此联合国国际贸易法委员认为当双方在建立电子交易关系之前，一定要有一项解决这一问题的通讯协议作为标准。 2、承诺及其时间和场所 承诺从什么时候起生效是合同法中的一个十分重要的问题。因为按照各国的法律，承诺一旦生效，合同即告成立，双方当事人就要受合同的约束，承担合同所产生的权利与义务。 一般来说，承诺的生效时间为合同的成立时间。合同的成立时间关系到合同的存在与否、合同责任和缔约过失责任的区别、合同竞争力等。由于各国合同法对承诺生效时间采用不同的规则，通常承诺的生效时间有两种不同的做法：其一是大陆法系和一些国际习惯所采用的“到达生效规则”，即所谓的到达主义。其二是英美法系各国采取的“发出生效规则”，也即使通常所说的发信主义或送信主义，即凡以信件、电报作出承诺时，承诺的函电一经投邮、拍发立即生效，合同即告成立。一般认为，采取到达生效的规则对电子商务更为适宜。国际货物买卖合同公约对承诺生效的时间，原则上采用到达生效的原则。 订立合同的地点对于确定适用的惯例，在诉讼时确立主管法院，以及对确定使用的国际司法来说都相当重要。就电子商务中承诺生效的时间和地点，可以通过对受到数据电文的时间和地点来确定。中国《合同法》第三十四条规定：“承诺生效的地点为各同成立的地点。”“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点