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行政规章制定中的“根据”问题研究 （硕士论文摘要） 行政规章混乱的状况很大程度上是由于规章制定所参照的明确依据和标准的缺乏。宪法和立法法中只规定了规章的制定要根据上位法，但是对于如何“根据”却没有一个明确的标准。这篇文章的目的，是要讨论规章制定中的“根据”的涵义和性质，分析出规章制定时应如何“根据”上位法以及对于不同种类的事项规定所遵循的原则和标准，使行政规章更具有合法性，从而使审判实践和执法实践中有更加明确和合法的适用依据。 本文分为四大部分，第一部分主要是通过城市生活垃圾方面的规章和一些案例的分析，找到实践中规章混乱、违反上位法的具体表现，以及给司法和执法实践造成的困扰。第二部分主要是讨论规章中“根据”原则的涵义。规章制定要根据上位法，即对立法法中规定的所有的上位法都要进行“根据”，但这个“根据”并不是简单的照抄照搬上位法的规定，而是视情况的不同有所调整。学界对规章有创制性立法、执行性立法、职权立法和授权立法之分，那么对于不同类型的规章所“根据”的内容就不一样。在执行性立法中，下位法要严格按照上位法的要求对其规定进行细化，不得违反上位法的要求。在创制性立法中，下位法就要视某一事项的具体情况来进行创制，但仅限于行政管理的事项，对于其中涉及的法律权利和义务，还是要依据上位法中的规定。对于授权性立法，下位法要按照授权立法中所规定的授权目的、授权事项和授权主体等规定来进行立法，此外还要符合其他上位法对于相关事项的规定。但是根据我国立法法的规定，我国的授权立法不包括对部门规章和地方政府规章的授权，所以由于历史原因仍存在的不符合现状的授权立法应得到清理。对于职权立法，地方政府要按照宪法和组织法所赋予的管理职权对当地的具体的情况进行立法，在有关法律上的权利义务方面还是要遵循上位法的规定，不得违反。第三部分主要讨论的是行政规章在制定时所依据的上位法的先后顺序。通过对城市生活垃圾方面的规章中所依据的上位法先后顺序不一致的混乱状况进行比较分析，并对审判实践中法院在适用法律依据时对法律依据违反上位法的情况的处理思路进行分析借鉴后，笔者认为，规章制定过程中所依据的多个上位法应按照由低向高的顺序进行“根据”，比如对某项规定，几个不同位阶的上位法都有规定，并且都符合上位法的要求，则规章要先根据最低位阶的上位法来制定。若上一位阶的法违反了更高一位阶的法的要求，则规章应直接根据更高一位阶的法来制定。上一位阶的法没有相关的规定，但更高一位阶的法有合法的相关规定，则应直接按照更高一位阶的法进行制定。第四部分通过类型化分析的方法探讨了规章在根据上位法制定的过程中对不同的事项所应遵循的具体标准。即规章的内容有第一条对上位法依据的规定、权利性规定、义务性规定、责任性规定、程序性规定和管理性规定。对不同的内容笔者提出了相应的建议。 最后以结束语简要的总结了全文，并提出了对行政规章法律体系的完备及我国法制统一建设的展望。 本文的新颖性主要体现在以下几个方面：首先，选题新颖，从如何“根据”上位法的角度对规章制定进行分析，从源头上优化行政规章的质量，对司法和执法实践提供了明确和优质的法律依据，不仅大大缓减法院和行政机关的面对问题规章的无所适从的局面，而且更有利于保护公民的合法权益。其次，观点新颖。本文在分析行政规章如何“根据”上位法时，认为行政规章应根据立法法中规定的所应依据的所有的上位法，并按照一个从低到高的顺序进行“根据”。第三，思路新颖。本文在讨论规章“根据”上位法时应遵循的顺序时，吸收了审判实践中的处理作为审判依据的上下位法不一致的思路和做法，并希望这个思路能对整个立法、执法、司法起到统一规范的作用。第四，内容新颖。本文主要分析了城市生活垃圾方面的规章存在的问题，希望以此能对其他规章的制定起到以小见大的作用。第五，方法新颖。本文主要采取了实证分析、案例分析和类型化分析的方法，从实践中找出问题，并针对这些问题提出具体的对策。 关键词：行政规章 “根据” 上位法 顺序 法制统一 On the “according to” question in enaction of the Administrative rules (Abstract) Major: Constitution and Administrative law Specification: Administrative law Author: Zhang Xin Tutor: Associate Professor Zhu Yingping The confusion condition of the Administrative regulations is largely due to the lac