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动态化量刑论要 　　摘要：量刑活动以公正、合理为其价值目标。但在以国家主义、职权主义为主导的诉讼观念之下，量刑活动实际上缺乏参与性。量刑的单边性、静态性及其弊端要求我们在量刑观念上要有转变。动态化量刑以主体间性哲学和博弈论为其思想基础，认为量刑过程应该公开化、民主化，量刑利益攸关方应深度博弈，让影响量刑的诸因子的证明、权重在动态博弈中尽可能达至共识。 中国论文网 /4/viewhtm　　关键词：量刑；动态化；主体间性哲学；职权主义；人本主义 　　中图分类号：D924.130.4文献标志码：A 　　文章编号：1002-7408（2016）06-0104-05 　　我国刑法学研究长期存在“重定罪，轻量刑”的现象，量刑问题长期被视为犯罪论之后的次要问题。究其原因，一方面，量刑问题本身理论性不强；另一方面，刑罚的裁量具有主观性，量刑是否公正、合理，可能因主体经历、知识背景、价值倾向等不同而有所差别，难以评价。自最高人民法院开始试点量刑规范化制度改革之后，量刑问题逐渐成为热点。然而，量刑规范化的机械性、静态性制约了刑量的均衡认定，而且，在国家主义、职权主义的主导之下，作为量刑利益的负载主体，却无能为力，现行量刑制度的合理性依然存疑。 　　一、问题的提出：量刑活动的复杂性 　　量刑是法律赋予法官的一项裁判活动，“它被另称之为‘法律适用者的法’，即无论是就刑法原则和具体规范评判某一犯罪事实或者行为人因素的性质程度，还是从法定刑幅度和等级内找到合理的刑罚标准，法官的行为既受制于法律又有相当的自主因素。”[1]2可见，法官、法院是量刑的主体。 　　量刑既是裁判者一种法律适用的司法活动，同时也是一种司法回应实践的社会活动，这种活动的本质是发现法律或者是找法。无论是大陆法系还是英美法系，在发现法律或者是找法时，都要回答发现法律是否是专属于法官的职权这样一个问题。所以，量刑本身就不是一个机械、简单化的法官裁判行为，而是一个极为复杂的社会活动。在我国，由于缺乏法治传统，量刑这一发现法律的活动又变得更为复杂，其复杂性表现在： 　　其一，影响量刑的各个因子需要在量刑时予以明晰化。量刑是一个复杂的综合思维过程，需要将各种量刑因子综合起来，以在法律上得到确认与明晰。而问题是，这些因子，是以概念或者范畴的形式存在的，其对量刑影响程度如何，并不像自然科学那样可以直接通过抽象的公式来计算，有时存在无法给予定义而进行解释的情况。特别是那些具有抽象意义的概念或者范畴，诸如“社会危害性”“人身危险性”之判断，很难用具体的量化标准来确定。 　　其二，从我国当前的诉讼制度来看，定案的主要根据以案卷审查为主。从司法实践来看，绝大部分对量刑有影响的证据均系在侦查阶段形成。反观这些案卷，由侦查、起诉、审判机关等官方机构制作，非官方人员（律师、当事人）收集和提供材料的比例相当低，并且，在证据的调查、收集或形成过程中，官方居于主导地位。带来的结果是，所接受讯问、询问的犯罪嫌疑人、被告人、证人及被害人在证据固定活动中处于较为被动的地位，因为所要询问、讯问的问题都贯彻了讯问者的意志，这一群体缺乏主动性。而作为另一司法活动参与人的刑事律师，主动调取证据，或者申请官方调取证据的情形极为少见。更重要的是，定案的主要证据形成于早期，因为侦查、起诉、审判部门的监督、制约不足却过度配合，这些证据材料在诉讼程序中具有融通性，并且对刑罚裁量的结果具有决定性。作为量刑主体的裁判者而言，目前虽然庭审实行 “对抗主义”，但是，这种 “对抗”对量刑影响甚微，强力影响裁判者的，依然是庭前、庭后的阅卷。事实上，刑事司法审判中的裁判者对辩护律师的意见采纳率是相当低的。[2] 　　其三，在当前中国，司法承载的不仅仅是公正、公平这些法的基础价值，维护社会稳定也是一个时常需要考虑的强力因素。在惩罚与预防之外，被害方的情绪激烈程度、是否上访闹事被视为影响量刑的一个很重要的因素。如果出现群体性事件，对被告人的判决必然让位基于维稳的考量，如此，又怎能保障被告人的诉讼权利，又何谈量刑公正、合理？ 　　其四，裁判者本身的局限性。对同一个案件，可能因法官的经历、价值倾向、知识结构、心理因素、司法经验与技巧等个性化因素的差异而导致不同的判定。即使立法上不断细化刑法法定刑结构，强力推行量刑规范化改革等，个性化的因素依然不能弱化。 　　其五，传统因素的影响。中国是一个人情社会，如何避免干扰，防止“潜规则”的侵蚀，是裁判、特别是量刑环节不得不考虑的一个问题。另一方面，量刑过程不透明、量刑说理不充分的问题由来已久，对裁判文书说理的粗暴化、简单化、程式化的批判不绝于耳。如何让量刑这一司法活动以看得见的方式运行，并得到社会公众的有效监督，值得深思。 　　最后，新兴媒体拓宽了普通公众参与量刑的渠道。网络的普及，一个极为平常案件的量