游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考.docxVIP

⑩清华法学忠譬荒恐高绷游走在规范与僵化之间⑩清华法学忠譬荒恐高绷游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考余凌云’摘要本文围绕金华行政裁量基准实践，对设定基准的义务、适用范围、控制技术以及程序等 进行了批判性思考，意在揭示裁量基准的基本功能在于从微观层面构筑裁量权行使的具体轨迹，但与 此同时，也必须着重防止和解决可能产生的裁量不能很好回应复杂现实的僵化问题。关键词行政裁量裁量基准金华引言：实践的缘起可以说，美国学者戴维斯(k C．Davis)的《裁量正义：初步分析》(Discretionary Justice：A Preliminary Inqu毋)是英文文献中第一本有关行政裁量的书，有着广泛的学术影响。在他的学说 中，突破了以司法为基本立场的传统理论构建模式，而是以行政规则的制定(rule making)为中心展开对自由裁量权的控制，外散性地与裁量过程的公开(openness of discretionary processes)、·清华大学法学院教授。本文是笔者主持的北京市哲学与社会科学“十一五”规划项目“北京市行政执法 自由裁量权问题研究”的阶段性成果，也获得了2007年教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助。浙江省兰溪 市公安局吴益中局长、金华市公安局法制处林忠伟处长为本文提供了大量的一手材料；国务院法制办青锋司长 提供了大量关于行政执法监督和责任制方面的文件和研究材料；上海市工商局李孝猛博士也提供了一些实践部 门制定的裁量基准资料。在写作过程中，正在Utrecht University攻读博士学位的洪延青和清华大学法学院的管君 帮助笔者收集了大量的资料。在此一并致谢。·54·万方数据余凌云：游走在规范与僵化之间监督(supervision)和审查(review)等发生勾连，形成一个蛛网状的控制系统o(1]他不厌其烦 余凌云：游走在规范与僵化之间监督(supervision)和审查(review)等发生勾连，形成一个蛛网状的控制系统o(1]他不厌其烦 地反复说道：“行政裁量的程度通常应受到较多限制，一部分限制可以由立法者来做，但大多数 任务要靠行政官员来完成”，“限定裁量权的主要希望不在于立法，而在于更加广泛的行政规则 的制定”。(2】不管戴维斯的理论后来受到了怎样的批判，但他在上世纪70年代就敏锐地觉察到了这种必 然会发生的移动。从美国的行政法发展经验看，对行政自由裁量权的控制的确也出现了从传统上 的“传送带”(transmission belt)向“专家知识”(expertise)模式的转变，尽管这在斯图尔特(Richard B Stewart)看来仍然是过渡性的、非终极的转型。我国近年来，在“以人为本”、“执法为民”的要求下，在规范行政执法、推行行政执法责任制的 运动中，对行政自由裁量权的控制，也开始自觉地走上了行政系统内的、通过行政政策的规范路 径。这种实践有一个统一的“标识”，就是裁量基准的制订与实施oC 3)裁量基准的实践可谓如火如荼、方兴未艾。江苏省从2003年起在南京、盐城、南通、 连云港等市相继开展了规范行政执法自由裁量权试点工作，在2007年10月召开的全省市 县政府依法行政工作会议上明确要求全省各级行政执法部门要推行行政处罚基准制度。辽 宁省政府下发了《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》，在沈阳、大连、鞍山、 丹东、朝阳等五个市和部分省政府部门建立了联系点，要求试点的市和省政府部门在2007 年12月31目前全面完成行政处罚自由裁量权指导标准的制定工作，于2008年1月1日起 全面实施，其他的市、部门自2008年5月1日起全面推开。北京市政府在2007年7月制 发了《北京市人民政府关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》，明确要求各市级行政执 法部门制定本系统行政处罚自由裁量权的统一规范，根据涉案标的、过错、违法手段、社 会危害等情节合理划分裁量等级。河北省在2007年召开的省全面推进依法行政工作领导小 组第二次会议，专门对建立行政处罚裁量基准制度工作进行了研究，提出先在依法行政示 范单位试点，积累经验，逐步推广。(4]当然，发生上述转型的原因和背景不同。在美国，由于社会急剧变化发展，迫使议会 向政府大量批发立法权。立法规制的低密度，连锁性地造成了司法审查的疲软，引发了司 法审查的空洞化，依靠立法授权和司法控制合力作用的“传送带”运转失灵，必须依赖 “专家知识”来补强和润滑，通过行政规则来提升司法审查的强度，使司法主导的社会重新[1]雷斯(Reiss)有过类似的评价。他说：“戴维斯以规则的制定为限定裁鼍的主要手段，以裁量过程的 公开为建构裁量的主要方式。以监督和审查为制衡裁量的重要方法。”See Cf．Carol HarlowRichard Rawlings， Law and A