浅论商法中基本概念建构.docVIP

浅论商法中基本概念建构 　　【摘 要】传统商法认为“商（事）主体”又称为“商人”，是指依据商法的有关规定，以自己的名义从事营业性商行为，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。而“商（事）主体”也被定义为“各种商事活动的参加者和商事法律关系的当事人”。但是也有不少学者对于这个观点提出了质疑。笔者认为当前我国商法范畴下，“商人”仍然是一个文化词汇，并没有被赋予正式的法律含义，因此自然不能当然认为“商人”的内涵等同于“商（事）主体”。但未来我国《商事通则》制定完成，完全可以存在商法体系中关于“商人”等同“商（事）主体”的概念等式，但是同时在建构商人概念时，应该注意商法应以商行为为核心，并且区分“商事法律关系主体”、“商行为主体”和“商（事）主体”三者的概念。 　　【关键词】商人；商主体；商法 　　我国当前没有商法典，但是不得不承认商事法律体系依旧存在着不同于民事法律体系的价值，因此《商事通则》的制定符合我国国情的需要。目前我国对于“商（事）主体”的概念，主要体现为各个学术专著中的表述。以柳经纬主编的《商法》第五版教科书为例，其中引用的众多学者对于“商（事）主体”的概念，均是从法律关系的角度来给“商（事）主体”下定义的。如董安生等编著的《中国商法总论》、王保树主编的《中国商事法》以及范健主编的《商法》均是利用在商法或者规制范围下的商行为或者商事法律关系，来定义“商（事）主体”的概念。笔者认为这种定义方式有循环定义的嫌疑。笔者认为，法律不是玄学，抠字眼而产生的后果只能是让法律提高适用成本，因此不需要对“商（事）主体”这个概念做太多的深究。直接从字面上理解“商（事）主体”即可，其必然与商事法律关系有所牵绊，等同于“商事法律关系主体”。但什么是“商（事）主体”呢？ 　　民商法在众多的法律部门当中，总是作为私法的典型代表，其主要特点就在于其在立法操作上，具有先行为后规制的特点。因此《商事通则》理应以商行为，而不是“商（事）主体”作为逻辑出发点。商行为一方面作为法律的基础概念，给予直接定义是很困难的；另一方面随着社会经济的不断发展，商行为的形式层出不穷，法律的滞后性在此更为突出。这也是客观主义立法遭到批评与困境的原因。但从定义的根源性意义上来说，如果能划清这个概念的外延与其他外延的区别是最好的定义办法。由于民商法的相似性，更多时候体现为主体具有重叠性，因此笔者更倾向于在划清立法概念的时候，从商行为与民事行为两者的区分出发，借此定义“商（事）主体”的概念。 　　当前学界的通说认为商行为与民事行为的区分核心在于营业性。但这个观点在我国有一个典型的适用困境，就是以房屋出租为业的自然人的房屋租赁行为如何定性和规制。不得不承认当前我国房屋出租现象普遍存在，并且当前仍然属于民事合同法规制范围。如果按照营业性的特征，那么该行为就应该属于商行为，但是目前并没有对应的商事单行法进行调整。出现这一困境的原因就在于，合同规范给予民商事范围的模糊化。最有迷惑性的就是带有盈利目的的长期合同行为。这里不仅仅是强调对外的公示公信，更深层次的问题再于“商（事）主体”内部所需要的信赖关系。由此笔者认为民事行为和商行为最大的不同就是公示公信性和事业性。在公示公信性和事业性这两者之间，正是因为有事业性的存在，所以才有了公示公信的要求。在商行为逐渐脱离民事行为而发展的过程中，商行为往往会比一般民事行为更加需要交易效率，更加注重公示公信的信赖保障。因此商法对于民法而言，需要更多的外观信赖基础。但这里的外观信赖基础，必然导致商行为具有形式要件，且需要一定的公权力的介入，以便更好地达到公示公信的基本认定。换句话说，之所以在商法这部私法中会存有这么一个公法性质的制度，就是为了保证商行为的正常发展，使得行为主体成为商法所保护的信赖利益归属者。举个简单的例子，一个街边的小摊贩所做的交易行为，并不属于商法调整范围。这是因为虽然这个小贩具有事业性行为的特点，但是其没有经过具有创设效力的登记，缺乏公信性。我们所谓的“非法经营”的意义，是指其事业不属于商法旨在保障所得利益的范围（对于被撤销了营业资格的主体而言，意味着其从始不具有商法保障的经营范围，但是之前其从事的依旧可以认定为民事行为，受到民法的调整和保护）。因此“商行为主体”必须指依法登记并取得营业资格者。 　　以上通过“商行为”的概念定义了“商主体”。那么应该如何界定“商（事）主体”呢？这是就需要理清“商（事）主体”和“商行为主体”之间的关系。如果简单地从字面上理解，“商（事）主体”是指受到商法调整的、参加商事法律关系者。即“商（事）主体”、“商事法律关系主体”以及“商行为主体”三者概念相同。但 “商行为主体”等同于“商事法律关系主体”，但参加商事法律关系者不只是依法登记并取得营业资格者（即“商行为主体”），还可能包括一般民事主体（笔者这