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中国（大陆）需要什麽样的民法典？ 从物权法立法引发的争议谈起 苏永钦教授，台湾政治大学 报告於华中科技大学2009年4月15日 物权法的推迟和其背後的宪法争议 民法不是独立王国，不能自外於整个法规范秩序，当然更不能自外於宪法。 从宪政主义整建的角度来看，民法典的推迟毋宁是值得庆幸的一个过程，因为这才促使人们开始认真的思考和对话，如何把国家的发展纳入宪法的规范，同时也通过对宪法的适当诠释，让宪法的内涵能够与时俱进的吸纳社会的变迁。对现阶段的中国来说，民法时刻就是宪法时刻。 真正的问题在于：当中华人民共和国宪法（以下简称宪法）已经把社会主义市场经济当成体制总目标写进宪法以后，民事立法受到了什么当为的诫命和不得为的禁令？ 计画经济体制下的残补式民法 1982年宪法─从指令性的全面控制转换到指标性的综合管控，并引进市场机制作为辅助工具 「国家在社会主义公有制基础上实行计划经济，国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展。」（第15条第1款） 「国营企业在服从国家的统一领导和全面完成国家计划的前提下，在法律规定的范围内，有经营管理的自主权。」（第16条第1款） 「集体经济组织在接受国家计划指导和遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。」（第17条第1款） 1986年民法通则出台，总共156条。 社会主义市场经济要求的民事立法 1993年修宪，宣示「国家实行社会主义市场经济」。 两类主要的经济主体都开始按市场供需的规律办事：「国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。」 （第16条第1款）「集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。」（第17条第1款） 第三类的非公有制经济兴起，并在1999、2004年两度修宪後得到宪法的充分肯认：「国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展」。 当宪法要求经济体制从垂直的计划型体制改变为水平的市场型体制后，参与经济活动的主体不仅必须配合改变其行为，从行政的上下服从转为以供需价格为依归的市场取向，而且国家也必须开放市场让更多生产和分配者投入，资源的配置同样也必须从多元所有制的承认出发，通过市场上的自由交换而完成重分配。所有这些宪法的诫命，在1999年第三次修正宣示「中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。」（第5条第1款）以后，都具体化为民事立法的压力。 尤其是在积极准备入世而使中国大陆的市场开始向全球化的经济活动开放时，民法通则的捉襟见肘已经完全暴露。1999年通过施行的合同法取代了经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法，便为2002年的入世提供了重要的保证书，同样的，2007年通过施行的物权法，也是按照宪法以法律为治国工具的诫命，以市场经济不可或缺的基础规范，来回应宪法有关经济体制的诫命。足见民事立法绝对不是超越宪法的政策决定，恰恰相反，它应该只是堪堪跟上宪法的脚步而已。 松散的民事规定汇编无意义 民事立法者面对的主要问题是，以如何的方式来回应市场交易如此巨大的规范需求？ 以语言构筑文本的法律规范，受限于其条件程序「若如何，则如何」，必然是由众多条文组合而成，如果不作某种系统的安排，势将难以理解，遑论操作。一般法律即以一定功能、目的为范围，将相关规范作系统的组装，成为一个一个的法律，但专业法律人必须更进一步学习理解跨越单行法背后的体系，以便正确操作而把法律之间的矛盾降到最低。当民事规范在数量上已经庞大到一定程度，而且功能目的已经复杂到一定程度─从追求单纯的对等公平到仅仅作为达到公共政策目的的辅助工具，不一而足─时，用一部法律作统包式的处理，已经谈不上规模或范围经济，反而因为不具可操作性而完全无意义。 民法典或者部门民法的选择 受限于个别法律承载的极限，民事立法者要回应宪法要求产出足够的民事规范，事实上只有两个理性的选择─垂直或者水平的切割。 一是按照社会部门或者功能的领域，制定一个一个的法律，比如针对经济合同，农村土地的承包经营，物业管理或者担保制度。 另外一种方式则是水平式的切割，也就是按照普通特别的关系，把属于最普通、可以适用于各种法律关系的民事规范集结起来，作系统化的整理后，成为「如果没有特别规定即可据此处理所有民事关系」的民事普通法。 部门民法模式的优缺点 因为在范围上作了界定，从交易的公平，到作为交易前提的市场参进者（主体）、交易标的的资源初始分配，乃至基于公共政策考虑对某些交易行为的管制，全都放进去作系统化的编排，尽可能用一个法律解决所有相关问题，以方便机关的执法、司法和民众的用法、守法。这种垂直切割的民事立法，特别是对于一个从计划体制转型到市场体制的社会，正因为公私法的纠结还难以理清，会有特别明显的好处。 但个别法律间在技术的接轨和政策的协调上，又难免有层出不穷的问题，有时候A法律的适用问题得到解决，潜在的却制造