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论实行的着手?的论文论实?行的着手的论?文关键词:? 实行的着手?/主观说/形?式客观说/实?质客观说 内?容提要: 在?关于实行的着?手的诸学说中?，主观说、实?质客观说及折?中说均具有种?种缺陷而无法?作为认定着手?的标准，形式?客观说虽然抽?象，但却最符?合犯罪构成原?理且不违背罪?刑法定原则。?因此应提倡以?形式客观说为?基准，以实质?客观说为补充?的综合客观说?。 实行行?为的着手问题?是刑法理论中?的一个重要问?题。然而，对?这一重要问题?，学界仍存在?不少争议，甚?至“被某些刑?法学家悲观地?认为是‘根本?无法解决’的?问题”。 ? ① 本文拟?结合我国刑法?的规定，对着?手问题的常见?学说进行评析?，以求学界批?评指正。 ? 一?、主观说及其?评析 主观说?以主观未遂论?为基础，认为?由于犯罪是行?为人反社会性?格的表现，由?于未遂犯的处?罚根据是行为?人以其行为体?现出来的对法?的敌对意思，?因此当行为人?的犯罪意思通?过行为客观地?、确定地表现?出来时，即可?认定为着手。?法国刑法理论?与司法实践主?要采此说，? ② 赞同?主观主义的学?者通常也采此?说。如牧野英?一认为：“犯?意的成立，由?于其遂行的行?为而确定地被?认识时，于兹?可为着手”；?宫本英修认为?：“犯罪实行?的着手是有完?成力的犯意的?表动，这种犯?意的表动应解?释为犯意的飞?跃表动，详言?之，即实施了?一段飞跃的紧?张的犯意的表?动”；木村龟?二认为：“行?为表示出行为?者的犯罪意思?没有二义、不?可能取消的确?实性的场合，?是着手。”? ③ 对于?主观说，多数?学者持批判态?度，认为该说?存在理论本身?有破绽、判断?标准不明确、?使着手的认定?过于提前、理?论根基错误等?问题， ?④ 并且过于?注重社会防卫?，也有影响人?权保障之虞。?Www..c?Om ⑤? 但也有学者?认为，“主观?说着眼于从行?为者的主观要?素认定实行的?着手，而忽视?了客观的要素?，这种观点确?实是片面的，?因而已为今日?的学者们所不?取；但它也有?不能忽视的合?理因素。按照?该说，认定实?行的着手，应?当考虑行为者?的主观的因素?——故意的内?容，只要不把?它绝对化，可?以说这种主张?是妥当的，它?正好弥补客观?说的不足，也?不应加以否定?。” ⑥? 笔者认为，?从总体上看，?主观说是不足?取的，它的确?存在使着手的?认定过于提前?的问题，因为?许多在社会观?念上被认为是?犯罪预备的行?为，根据该说?完全可能由于?确定地表现出?行为人的犯罪?意思而被认定?为已经着手，?因而不符合立?法与司法实际?。并且，着手?的认定说到底?无非是一种犯?罪构成要素的?认定，因为着?手作为实行行?为的起点，认?定了着手即相?当于认定了实?行行为，而对?实行行为的认?定当然不能脱?离客观构成要?件，脱离客观?构成要件的限?制，仅从犯罪?意思方面去认?定着手，是违?背罪刑法定原?则的。但是，?主观说也并非?毫无可取之处?，其重视行为?人的主观意思?这一点无疑是?正确的，因为?脱离人的认识?和意志，就不?可能有犯罪行?为，就缺乏对?行为人追究刑?事责任的主观?基础，并且实?际上，如后文?所述，客观说?与折中说也不?可能舍弃主观?说的合理内容?，不可能不考?虑行为人的故?意或过失，因?为构成要件行?为的性质，取?决于行为的主?观面而非客观?面。至于对主?观说的其他几?点批判，大体?上并不成立。? 第一?，认为主观说?偏离了其根据?行为人的意思?的危险性去认?定着手的一贯?立场而使用“?遂行”、“飞?跃”等概念，?实际上是偷偷?地在客观方面?谋求着手的认?定，因而理论?本身有破绽的?批判并不成立?。因为任何主?观主义者，无?论其思想如何?坚决，都不至?于认为刑法惩?罚的是脱离行?为的纯粹的犯?罪意思，更不?至于认为可以?脱离外部行为?去认定犯罪意?思，即便认为?刑法惩罚的是?行为人而不是?行为，行为只?是行为人危险?性格的表现，?也总得有“行?为”这一“表?现”存在。同?理，主观说使?用“遂行”、?“飞跃”等概?念，不过是表?明要根据客观?行为去认定犯?罪意思，并不?意味着他们认?为着手是指犯?罪意思的着手?而非实行行为?的着手。 ? 第二，?认为主观说的?判断标准不明?确的批判也不?成立。因为判?断标准不明确?实际上是包括?客观说与折中?说在内的所有?学说的通病，?并非主观说的?专利。例如，?实质客观说中?的结果危险说?认为，只有“?发生了‘作为?未遂犯的结果?的危险性时’?，即‘侵害法?益的危险性达?到了具体程度?（一定程度）?时’，才是实?行的着手。”?⑦ 其所谓发?生了一定危险?、危险性达到?一定程度，同?样是极不明确?的，对于危险?达到何种程度?即已跨