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完善我国仲裁证据制度若干问题思考（下） 来源：??作者：??日期：11-07-27 ——以民事诉讼证据制度为参照 　　关键词: 仲裁证据规则形式规则/实体规则/缺陷/完善 　　内容提要: 仲裁证据是仲裁中据以判断争议事项的事实和客观情况，仲裁证据规则也是仲裁制度中的一项核心内容，包括证据表现形式的静态规则和证据的收集、认定等证据运作的实体规则。我国的相关法律法规并没有对仲裁证据规则做出明确规定，可以参照的是迄今对证据规则规定最为详细的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和有关法规，但仲裁是不完全同于诉讼的一种解纷机制，对民事诉讼证据的规定不完全适合于仲裁，由此也形成了我国仲裁证据制度上的法律定位不清、规定不全、仲裁庭缺乏相应授权以及诉讼法论丛第卷举证责任的分配不明等缺陷，应从这些缺陷出发加以完善。 　　三、 我国仲裁证据制度存在的主要问题 　　（一）《仲裁法》欠缺证据规则的必要规定，也没有清楚定位《仲裁法》、《民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》和各仲裁机构本身的《仲裁规则》四者之间的关系，导致理解和运用的困难。 　　英国的仲裁实践已然雄辩地证明了“那种所谓的严格的证据法则不适用于仲裁的论调显然过于绝对和有违事实”，“法院在很大程度上允许仲裁员公断人在认定和采纳证据方面享有相对广泛的自由裁量权是显而易见、毋庸置疑的，但是如果因此就认定他们不受民事证据法规则的约束是一项一般性的原则则完全是一种误导。并极易造成严重的不公平现象”。[42]既然一套必要的仲裁证据规则是需要的，我国仲裁立法并未在此方面有所作为，实践中多直接采用民事诉讼法和最高人民法院关于证据方面的司法解释。正如上文所述，《仲裁法》、《民事诉讼法》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干完善我国仲裁证据制度若干问题思考规定》和各仲裁机构本身的《仲裁规则》四者之间的关系并未给出清晰的法律定位，从而在宏观整体上导致仲裁证据实践呈现出两种态势其一，盲目比照民事诉讼法及其相关司法解释，采取不加区分的拿来主义，但由于四者法律性质不同，彼此之间缺乏交流和沟通条款，因此，仲裁证据实践显得名不正言不顺其二，证据的收集、审查和采纳方面不是赋予仲裁庭极大的自由裁量权，从而在一定程度上导致司法监督的强化，就是显得缺乏规则时的无所适从，从而导致仲裁程序稳定性的削弱。 　　（二）仲裁庭缺乏在收集证据程序中的强制力，也未规定与法院强大的司法监督相匹配的司法支持，导致某些条文并不具有操作性。 　　我国《仲裁法》第条到第条专门规定了仲裁证据制度，但是，不仅条文较少而且过于简单，不适应仲裁实践的需要，其中较为突出的问题是有关仲裁庭收集证据的规定。[43]我国仲裁法授权仲裁庭在必要时可以自行收集，[44]这是对当事人主动地位的有益补充，目的在于平衡当事人举证能力，更好地解决纠纷。但是，在仲裁实践中，有些证据材料，如银行的存款资料、税务部门的税收情况等证据，当事人自己不能获得，仲裁庭更是无能为力，我国仲裁法在授予仲裁庭有自行收集证据的权利后，并没有就司法上的支持与协助做出相应的规定，致使该条款缺乏实际可操作性，仅仅成为一种宣示性条款，无法履行。 　　（三） 证据保全的规定既不科学，也存在空白。 　　我国仲裁证据保全法律条款，即《仲裁法》第46条和第68条，存在以下缺陷： 　　1、 司法机关独家垄断仲裁证据保全的审查权、裁决权、实施权，仲裁庭无法对仲裁证据保全发表意见。司法独占的结果是其一，不利于仲裁效率的提高其二，司法或仲裁资源浪费其三，鉴于日渐显诉讼法论丛第卷现的潮流是，国家间相互承认和执行仲裁庭做出的无论在国内或国外保全措施以及法院对外国仲裁协助颁布临时保全措施，如果我国法律根本不允许仲裁庭做出保全措施，也就使选择在我国仲裁机构仲裁的当事人无法实际享受到本可以获得的国际间在此问题上提供的协助和便利同样，如果我国法律仅限定涉外仲裁案件的当事人向中国法院提出的仲裁证据保全并由中国法院做出决定，不仅限制了当事人直接向外国法院申请保全措施的权利，而且造成了寻求仲裁证据保全救济的中外当事人权利的不平衡。仲裁庭没有做出仲裁保全措施的权力，实际上剥夺了当事人自由选择由仲裁庭做出保全裁定的权利，这与国际商事仲裁的发展趋势相违背。 　　2、 没有规定仲裁证据保全的担保制度，使得被申请保全人的利益处在一定的危险之中，同时，滥用证据保全的情况也可能演变为一种潮流。诉讼证据保全也存在保全不当的现象，对诉讼证据保全不当所造成的损失的赔偿，国家赔偿法有规定。但仲裁证据保全不当所造成的损失由谁来负责赔偿，是司法赔偿、申请人赔偿、还是由仲裁机构予以赔偿，如何进行赔偿等，法律均未作规定。法院要求申请人赔偿也于法无据。假如仲裁证据保全不当造成的损失，滥用权利的申请人不承担任何赔偿责任，作为收取仲裁受理费的受益人仲