探寻中国法律的主体意志.docVIP

探寻中国法律的主体意志 　　一、超越本土东方主义：为中国法律的主体意志而呼号 　　我国所谓的法律现代化的过程，可以称得上是“城头变幻大王旗”：先是在清末民国时大规模移植西方的法律，然后是民主革命时期又对国民党的“资本主义”法律进行否定，再到改革开放后又再次全盘引进西方法律。但是不管如何变幻，传统法律始终处于被抛弃、被打击甚至被清算的地位，似乎它有着某种与生俱来的罪恶。 　　伴随着对传统法律的三次重击，中国法律史研究的影响力也日益衰微，陷入了一种二元对立的研究框架。许多学者都能坚持中国传统法律文化的伟大，但是同时也认为，至少是在潜意识里认为，传统法律与今天几乎全盘西化的法律基本上没有关系。结果是我们的研究越来越缺乏现实意义，多倾向于“为思想而思想的研究”、“为制度而制度的研究”，不去考虑“法律制度的实际运作”，放弃了对现代法律和现实的发言权，沦落为传统法律文化博物馆的守护人。 　　把现代法律完全等同于西方法律，并全盘引进西方法律，忽略传统因素在法治现代化中的积极作用，必然导致中国的法律缺少主体意志，至少在理论和条文层面是这样。正是面对这样的形势，作者才提出了“超越本土东方主义”的呐喊。正如他所指出的，“一个没有过去、没有历史的法律和社会是一个不实际、也不健康的法律和社会”，因此我们亟需走出二元对立的认识和精神上的困境，重塑中国法律的主体意志。“超越本土东方主义”口号的目的在于号召学人建立对中国法律的真正的自我认识。而要建立真正的自我认识，一方面要整个法学界对西方现代主义进行深刻反思，另一方面也需要法律史学者对自己的研究倾向进行深刻反思。作者正是从后一方面出发，通过实践历史的研究，寻找过去与现在、传统与现代之间的连接因素。 　　二、实践历史研究：为发掘残存的主体意识开路 　　如果说“超越本土东方主义”是目的，那么“实践历史研究”则是方法，即打通长期被隔离的历史与现实，发掘在法律实践层面上一直还延续着的主体性。 　　作者认为“中国法律史的研究如果限于理论和思想的研究，便只可能与西方法律相对立，非此即彼，绝无可能相互并存，相互作用”，因此要建立一种“新型的、关心实践和运作的，即现实世界的中国法律史研究”。通过这样的研究就会发现我们的法律实践中与西方形式主义理论截然不同的思维模式：清代法律表现出的表达与实践的背离与抱合，实际上是儒家说教追求的法律制度的理想图景，与实际运作中容忍实用规则和判决来解决现实世界的问题的相互结合，是中国式的思维模式。在男女继承权的问题上，民国政府的立法体现了制度与实践的背离，因为它一方面采用德国民法的男女继承权平等原则，另一方面又默许农村实践与之背离，让负有赡养义务的儿子继承土地。直至中华人民共和国1985年继承法才在条文上将继承与赡养连接起来，并形成自己独特的法律原则。这一实践历史的演变，也鲜明地体现了我们自身的主体性。这种思维模式和主体性，就是作者说的“实用道德主义”：道德性表达与实用性行动相结合的清代法律实践，鲜明地反映了中国传统法律的“实用道德主义”思维模式;而且这种重视经验和实践的思维方式也延续到了现在，1985年的继承法就是一个经典体现。而这种与西方形式主义传统明显不同的实用道德主义思维及其支配下产生的立法例正“展示了中国可能创立自己独特的现代法律的一条路子”。 　　三、实用道德主义：中国式思维下的纠纷解决实践 　　尽管在几次重击下，尤其是在近代和当前全盘西化的冲击下，传统法律的形式已经被彻底扫入了历史的垃圾桶(对法律史学界的人来说恐怕是博物馆，而对整个法学界的主流认识来说则只能是垃圾桶了)，但是在实践层面上，“实用道德主义”的思维方式却顽强地延续至今，让我们看到中国法律至少在实践上还残存着的主体性。 　　1.社区调解。尽管近一百年来中国农村社会一再经历了激烈的变化，但“传统法律制度的社区调解部分却显示了令人惊讶的坚韧性”，得以在激烈的变化中延续下来。在清代，是通过家族和社区自己的调解来解决成员的纠纷;革命前的村庄，则是通过村庄内生的“精英”和“领导”(即所谓非正式威望人士)主要依据人情关系的妥协(兼及法律规定)来解决纠纷;集体时代则是由国家“干部”依据法律和政策调解，在不涉及政策的纠纷中，论人情、讲道理的妥协方法仍起作用;改革初期也是由干部以法律政策为主、情理为辅调解纠纷;改革后期则在调解人员上重新出现一定程度的非正式化，调解原则和方法也比前期更加“法规化”。可见，不管在调解人员和调解原则、方法上如何变化，以调解方式解决纠纷，并在一定程度上顾及人情因素，却是一以贯之的。 　　2.集权的简约治理。这是一种以准官员和纠纷解决为主的半正式基层行政。从清代连结法庭体系和社会调解体系的准官员乡保，到民国时期的村长，再到当代中国的村干部和乡村治理，都体现着半正式行政的特性。在整个国家保持中央集权的传统的同时，