从“北大医院教授死亡”案论我国刑法法律地位在司法中.doc

PAGE PAGE 1从“北大医院教授死亡”案论我国刑法法律地位在司法中的具体运用 　　关键词: 刑法调整对象;刑罚;法律体系;法律位阶　　内容提要: 司法实务对刑法和其他部门法的关系提出了反思要求。刑法的适用，尤其是对行政犯的定罪量刑，必须处理好刑法与其他部门法之间的关系。这一关系取决于刑法成立部门法的理论基础。调整方式的特殊性是刑法成为部门法的理论基础，刑法调整对象的非独立性和刑罚的严厉性决定了刑法的广泛性、最后性和谦抑性，法律的指引作用以及法律的安全价值追究要求刑法必须与其他部门法保持一致。尽管如此，刑法与其他部门法的地位是平等的。刑法的独立基础和刑法与其他部门法之间的关系决定了刑法在法律体系中的地位。刑法在法律体系中的地位不仅影响着刑法制定，同时也对刑法的具体适用具有重大指导作用。　　一、问题提出：法律适用根据的争论　　“北大医院教授死亡案”由于一审判决的宣告，三年后再次进入公众视野。{1}此案引起了各行各业的广泛关注。相关事实已经查明：于某、段某和肖某三名学生在对死者进行抢救时已经取得医师执业资格证书，但尚未注册取得执业医师证书。由于《中华人民共和国执业医师法》第14条规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”因此，法律界对案件的争论主要围绕着于某等人的行为是否属于非法行医。　　由于发生了被害人死亡的严重后果，因此，部分人士直接将目光投向了刑法，认为于某等人构成非法行医罪，理论是：《中华人民共和国刑法》第336条“非法行医罪”规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，……造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”对于非法行医罪中“非法行医”行为的认定，2008年5月9日起施行的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“未取得医生执业资格的人非法行医”包括以下行为：(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;……根据《执业医师法》的规定，取得医生执业资格必须经过考试和注册两个程序。由于于某等人在实施抢救时尚未完成注册取得医师执业资格，因此，其医疗活动属于非法行医;由于导致了被害人死亡的严重后果，因此，于某等人构成非法行医罪，且应当适用加重的量刑幅度：“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”　　对此，医院方提出相反意见，认为于某等人的行为不属于非法行医，更不构成非法行医罪。其理论是：依照我国《执业医师法》和《高等教育法》的有关规定，医学生和试用期医学毕业生在医疗机构的临床实践活动是医学教育中的临床实践活动，其行为不是进行医师执业活动。更重要的反驳论据是：卫生部在2007年对甘肃省卫生厅的《关于非法行医有关问题的批复》中规定：“已取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的医师，非本人原因导致未获得医师执业证书前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。”卫生部办公厅2002年在关于《正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》中规定：“取得省级以上教育行政部门认可的医学院校医学专业学历的毕业生在医疗机构内试用，可以在上级医师的指导下从事相应的医疗活动，不属于非法行医。”根据以上规定，于某等人虽尚未注册取得执业证书，但是，已经通过了资格考试，取得了执业医师的基本资格，因此，于某等人的行为不属于非法行医。　　对于这一争论，不同专业的法律学者有不同观点。刑法学者周光权教授认为，《刑法》第336条“非法行医罪”，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。该罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人。因此，在医院临床见习、临床实习、毕业实习的医学生以及试用期医学毕业生，如果未取得医生执业资格，擅自从事医疗活动并且情节严重，可以成为非法行医罪的主体。{2}而行政法学者莫于川教授认为，由于《执业医师法》在“法律责任”一章并没有就未取得医师执业证书而从事执业活动应承担责任作出规定，并且取得医师执业证书只是取得医师资格证书后的一个形式手续。因此，卫生部根据当前医疗人力资源紧张的现实作出的这一批复就不能说其违法。当然，从保障公民生命权、健康权以及谨慎行政的角度考虑，卫生部这一行政批复的正当性值得质疑……但在撤销前，应当认可批复的效力。{3}　　对于这一案例的法律适用，有人认为本案定性的争议源于规范性文件的不一致，称其由于“部门规章与法律的冲突”所致。本案是否确实存在法律与部门规章的冲突?解决此问题，首先应当站在刑法角度，厘清刑法与其他部门法之间的关系，反思刑法在法律体系中的地位。　　二、问题症结：刑法作为部门法的理论基础　　(一)刑法是否具有独立的调整对象　　根据我国学界的通说观点：法律体系，亦称法的体系，是指一国的部门法体系，即将一国现行的全部法律规范根据一定的标准和原则划分成不