分析法学概论File.PPT

古典自然法学之批判 分析法学概论 一、“分析法学”：概念 分析法学 法律实证主义 罗马法学中的分析法学渊源 古典自然法学的分析法学因素 民族国家的出现：宪法作为“高级法” 一、分析法学：渊源 问题：服从法律的正当性基础 分离命题：法律与道德的分离 分离命题 v.必然性命题 一、“分析法学”：基本命题 边沁（Bentham） 奥斯丁（Austin） 哈特（H.L.Hart） 边沁的功利主义 痛苦与快乐是自然赋予人们的两大主宰。 避苦求乐就是道德的准则、政治上的正当选择与法律上的权利。 最大多数人的最大幸福。 立法改革 Bentham（1748-1832） 分析法学之父 1832《法理学的范围》（the province of jurisprudence determined） 1861《法理学演讲录》 二、奥斯丁（John Austin ,1790-1859） 法理学的研究对象是成熟的实在法。 “is ”v.“ought to be ” 法律可以从道德中分离出来 一般法理学一方面区别于民族的和特殊的法理学，另一方面区别于立法科学。 奥斯丁：一般法理学 “如果你表达或者宣布一个希望，即希望我去做或者不做某个行为，而且如果你在我不顺从你的希望的情况下你以一种邪恶莅临我处，那么你的希望的表达和宣布就是一个命令” 奥斯丁：法律命令说 命令 对命令发布者 希望 对接受命令者 义务/责任 制裁 命令分为法律和特殊的命令 命令来源于“优势者”约束“劣势者”，优势者握有以恶或者痛苦施加于他人的权力。 法律是主权者发布的以制裁为后盾的命令。 奥斯丁：法律命令说 法律 上帝法 神所制定的法律。 自然之法，避苦求乐 Positive laws 实际存在的法律 主权者制定的法律 一般法理学真正的研究对象 Positive morality 实际存在的社会道德 非由政治优势者创立，由一般舆论针对不特定群体设定或者强制实施的法。 自然法、万国公法、私人设立的规则 隐喻意义上的法 在隐喻或者比喻意义上使用“法”一词所指涉的对象，如自然规律 奥斯丁的法律分类 主权=独立政治社会 形成独立政治社会的条件 （1）一般大众习惯地服从一个明确和共同的优势者， （2）这一优势者“并非”必须习惯服从一个明确个人或者团体 主权不受法律的限制。 “最高权力受实在法的限制”本身就是一种矛盾。构成主权的个人或集体可以受主权体制定的法律的合法束缚。 奥斯丁：主权论 四、哈特 1907年出生，牛津毕业，1952年成为牛津法理学教授，主要著作包括《法律的概念》（1961）《法、自由与道德》（1963），被成为新分析法学创始人。 律师、情报人员与行政管理人员。 犹太人与同性恋倾向 H.L.A Hart（1907-1993） 法律命令说是“强盗命令”情形的扩大。 法律与命令的差异： （1）不能体现法律的持久性 （2）不能体现法律的连续性 （3）不能体现法律的多样性。 （4）与“主权者受到法律限制”观念相悖。 批评法律命令说 内在观点与外在观点 被迫（be obliged to ） 有义务（have an obligation） “持枪抢劫”情形 有关行为由以作出之确信和动机的心理学陈述 为了避免后果 社会规则存在的情形 陈述某人的情况属于这一规则 法律的外在观点：受约束的人仅仅作为一个本身不受这些规则约束的观察者 法律的内在观点：受约束的人作为接受这些规则并以此作为指导 规则概念是理解法理学的关键。 法律是第一性规则和第二性规则的结合。 第一性规则是设定义务的规则； 第二性规则是授予权力的规则。引入、废除或者修改第一性规则。 主张：作为规则的法律体系 原始社会只有第一性规则，缺陷在于法律规则的： （1）不确定性； （2）静态性； （3）维护这些规则的社会压力的无效性。 主张：作为规则的法律体系 三种第二性规则 （1）承认规则： 法律体系（legal system） （2）改变规则：授权给国家和私人 （3）审判规则 主张：作为规则的法律体系 （1）相继主权的合法性存在法于规则而非“服从习惯”。 （2）主权对主权继承者制定的法律具有连续性同样需要使得成文法有效力的规则 （3）许多法律体系包含对于立法权威的限制。 批评“主权说” 批判法律形式主义 法律不可能是一个语义和逻辑上的封闭体系，因此，法官不是自动售货机。 （1）立法者知识的有限性 （2）用以表达规则一般语言的空缺结构（open texture） （3）现代立法技术蕴含的自由裁量空间。 反对法律形式主义，承认法官的自