卡迪第十二只骆驼.pptxVIP

卡迪的第十二只骆驼 ——社会学视野中的法律 一、贝都因人遗产继承案 贝都因人是以氏族部落为基本单位在沙漠旷野过游牧生活的阿拉伯人。主要分布在西亚和北非广阔的沙漠和荒原地带，属欧罗巴人种地中海类型。 “贝都因”（Bedouins，亦作Beduin，也称贝督因人）为阿拉伯语音译，意为“荒原上的游牧民”、“逐水草而居的人”，是阿拉伯民族的一部分。各地贝都因人均使用当地的阿拉伯语方言及阿拉伯文。 贝都因人一般生活在沙漠、荒原、丘陵和农区边缘地带。贝都因人靠饲养骆驼为生。 案情 一个贝都因富人立下遗嘱分配遗产，遗产主要是骆驼，分给他的三个儿子。 大儿子，艾哈迈德（Achmed），一半的骆驼 二儿子，阿里（Ali），四分之一骆驼。 三儿子，便雅悯（Benjamin），六分之一骆驼。 这样分配公平吗？为什么不平分？其分配的依据在哪里？ 当老父亲死去时，因为某种原因，骆驼数量急剧下降，只剩下11只。如何分？ 大儿子要求分六只，但这超过了二分之一。二儿子和小儿子反对，发生争议，案子到了卡迪（伊斯兰教的法官）那里，要求公正裁判 卡迪会怎么判？ 卡迪的解决方案： 卡迪将自己的一只骆驼给三兄弟，作为刚去世老父亲的遗产一部分，参与分配。从而使得遗产变成了12只骆驼。 从而老大继承了6只骆驼，老二继承了3只骆驼，老三继承了2只骆驼，刚好是11只骆驼。最后卡迪把剩下的那第12只骆驼拿了回去。 三兄弟都很满意，觉得卡迪的裁决很公正。 究竟发生了什么？ 卡迪如何神奇地让三兄弟都满意的？ 通过让三兄弟满意，卡迪得到了什么？ 卡迪能够拿回他的那只骆驼吗？ 二、观察一：卡迪的处境和面对的问题 1、法律是用来处理纠纷的 2、法律是用来处理那些不可决定之纠纷的（死结） 能够被调解的纠纷，就不用进入法院 3、对不可裁决之纠纷做出裁决，这就构成了法律的根本性质与功能 司法裁决必须在有限的时间被做出，而裁决的纠纷又往往是不能被调解的纠纷。 4、法律处理的那些纠纷是以规范为背景的纠纷。 三兄弟的纠纷是围绕一个规范-即“遗嘱”-为前提而展开的。三兄弟并没有质疑遗嘱本身的公平性，而是围绕遗嘱的实施而展开的纠纷。司法的方式尤其适合来裁判此种类型的纠纷。 5、司法是一种特殊的纠纷解决方式，即通过对某个规范的解释和适用，来裁决纠纷。 但这未必是最好的纠纷解决方式。 6、卡迪是伊斯兰传统中的法官，具有神法的根据，卡迪完全可以通过神明裁判的方式来裁决案件。但本案中卡迪似乎没有这么做。 7、卡迪面临的挑战是，既要考虑到前述各点的问题，同时又要做出让三兄弟比较满意的判决结果。这意味着，既要按照遗嘱的规则来裁判案件，又不能杀了骆驼，违反贝都因人的传统和规矩。 三、观察二：卡迪的绝招——第十二只骆驼 第十二只骆驼使得做出一个判决变得可能。因此，第十二只骆驼使得不可能做出的判决变得可以做出。这是卡迪的奥秘之所在。 比例的正义与矫正的正义 正义：得到自己应得的 大儿子，艾哈迈德（Achmed），6只骆驼，超过一半的骆驼 二儿子，阿里（Ali），3只骆驼，超过四分之一骆驼。 三儿子，便雅悯（Benjamin），2只骆驼，超过六分之一骆驼。 三兄弟不但得到自己应得的，而且都得到超过自己所得的。但仍然符合比例公平。 比例的正义与矫正的正义 第十二只骆驼改变了什么？意味着什么？ 第十二只骆驼改变了案件事实的构成，从而使得案件事实与客观事实产生了偏差。 启示：法律上的事实与客观事实未必一一对应。法律上的事实是通过法律而重构的事实，是通过法律语言和法律概念所建构起来的事实。 从这个角度来看，第十二只骆驼其实就是“法律”的语言和法律教义学的技术。因为它的介入，事实才发生了改变，从而使得不可裁判的客观事实变成了可以裁判的法律事实。 观察三：第十二只骆驼是一只什么样的骆驼？ 当第十二只骆驼对三兄弟遗产的公平满意的分配而言，是必不可少的话，那是否意味着分配后，它就不再是必不可少了？ 这是一只“程序性的骆驼”？还是一只“执行公务的骆驼”？ 这只骆驼与原来作为遗产继承的骆驼是不一样的，因此是一只不一样的骆驼。 法官是否可以在不搞清楚骆驼是必不可少的情况下，就决定把骆驼要回去？ 法官是否都要有一只“可供出借的骆驼”？ 这只骆驼真的必须要实在的借出去，还是仅仅拟制地借出去一下就行了？ 在裁判过程中，三兄弟一定是都同意这只骆驼是“真实的”，是与其他十一只骆驼“一样的”，整个分配方案也都是以此为前提进行的。因此，在裁判过程中，法官和三兄弟，“案内人”，他们都认为这只骆驼是“真实的”， “一样的”。 因此， 第十二只骆驼既是拟制的，又是真实的。从内部视角看，它就是真实的，从外部视角看，就可以发现它是拟制的。 也就是说： 从外部视角看，我们能够看出法律事实是一种“人为的建构”，但是从内部视角看，我们却必须预设