奥斯丁氏法律及主权学说.docVIP

奧斯丁氏法律與主權學説 陳承蔭，巢紀梅，劉季涵合譯 　　原序：著者于一九二六年，有《奧斯丁氏之制定法及主權學説發凡》（“Ａ Brief Introduction to Austin’s Theory of Positive Law and Sovereignty”）一書之作，嗣以印刷費昂，與夫戰後種種原因，致未刊行，覺有縮小編幅之必要，於是有本書之作，蓋即根據前書編訂者也。因教學之經驗，知此書實為初學法理學者所必需，蓋奧斯丁氏原著早已經絕版，學者欲探其原文，已不可得。關於奧斯丁氏之批評，譭譽參半，迄今未已，本書未能一一採入，僅就其較爲精當者，酌錄一二，已見一斑。即在最近三十年之過程中，法理學之重要發展，已足記述，故凡原著中之若干學説，經後人批評之奧斯丁氏學説，以及新學說，亦均一一增入，其次凡影響奧斯丁氏以前之思想家，特闢一章以論之。奧斯丁氏學説，頗難探討，蓋其原書既無系統之敍述，而研究奧斯丁氏之文獻，又屬券帙浩繁，學者猶難一一涉獵，領會其意，或因本書之發凡，引起學者研讀奧斯丁氏原著之興趣，於學者明瞭奧斯丁氏學説，對於近代法理學之影響，有所裨益，作者將引爲大幸。 　　本作者教授法理學之經驗，深知學者認真研究奧斯丁氏學説，其所知者，亦係教授與教科書之間接意見。學者兼奧斯丁氏學説，經後人之穿鑿附會，致失原意，而信為定論，故凡初學對大學問家，往往有絕大之欽服，而變爲絕對的懷疑者，即此故歟。至強作解人，而將奧斯丁氏關於法律關係之重要分析，反置若無睹，又為教材參考書之明顯謬誤。 　　以上瑕疵，學者欲爲避免，亦非不可，如學者先明奧斯丁氏學説，並不完全，雖其基礎殊為穩固，並將各種反對奧斯丁氏學説之批評，與夫批評勢力之價值，做一簡明之筆記，隨時參證，庶免誤解，各家主要批評之淵源，均經分別加以註釋，各重要參考文獻，又為列表介紹附於每章之後，以便初學者之研討焉。一九二九年五月一日序於孟契斯德大學。 　　第一章 緒論 　　法理學者，社會科學之一也。社會科學者，研究人與社會中生活之相互關係諸科學也。此种關係，得自各種不同觀點研究，於是其所得之結果，亦各不相同，經適當之整理，即各成一種社會科學。各種社會科學之性質，請分別述之： 　　第一，我人研究於人類發達史上各時代，與各種生活關係上之人類思想活動之一般的原理，此种科學，即社會學是。 　　第二，我人研究影響人之行爲，及組成人的正當及錯誤標準之道德條件，此种科學，即倫理學是。 　　第三，我人研究關於人之心理狀態，情緒，思維，記憶，直覺，與夫感覺之原理，此种科學，即心理學是。 　　第四，我人研究人爲滿足欲望，關於財富之生産與分配，收入之獲得與消費等人類活動之原理，此种科學，即經濟學是。 　　第五，我人研究關於社會組織，以及個人與個人，人民與國家之關係等之原理，此种科學，即政治學是。 　　末次，在各個社會，胥有规则或法律，规定何者人得為之，何者不得為之，此种科學，為法律所依據之基本原理，即法理學是。 　　各種社會科學之相互的關係，得見諸下表：（表略） 　　吾人須知各種社會科學之相互關係殊為密切。各種科學，皆為研究人在社會之情態，故吾人無論從何種科學入手研究，人性則一也，如研究政治學，吾人知人類為設置政府，力行以求其成，至其他人性所需要者，均不置問。又如研究倫理學，則吾人衹聞何為人類道德的標準，其他亦不置問然各科學之間關係疏密，不容忽視，學者應將其中之任何學科，研究一二，以收觸類旁通之效。此於研究法理學者，尤爲重要。法官麥克萊有言曰：“自古律師，常非博學，即歷史，經濟，社會諸學，亦不涉獵，為律師者，缺此數者，將如司高塔氏所謂匠人而已，終難成爲完人”。（注一） 　　解釋諸社會科學之範圍，無人當注意“原理”（ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ）二字，常被應用。此字殊為重要，似宜加以解釋。蓋科學之成爲科學，並非單就若干實事為收集之工作而已，如人雖熟知物价的漲落，而仍不明經濟學爲何物。彼不但須知物價之漲落並需明瞭其漲落之原理，如供求之定律等是。科學未成立之前，必先有事實之收集與排定，事實之邏輯關係之分析，與夫據此而得之原理。科學不僅為一種知識，且為知識之系統組合也，學者如不明科學爲何物，則法理學之命意，亦難得正當之認識。法理學一辭，常指一種特別對象之智識，或一種法律之智識，例如醫學法理學，為講求醫家之醫學事實，關於法理上之學科。再如有謂“法國法院之法理學”，或“美國法院之法理學”等，均為法理學一詞之誤用也。 　　法理學（Jurisprudence）辭，嚴格言之，並非一種法律，亦非任何特別法律或法律之一种，法理學者，科學也，有謂法理學者，“一般的法律科學”。（注二）換言之，凡世界大半國家法系指一般的意思觀念，及其基本原理，均為法理學所探討之範圍。 　　近代國家之法律，各條文不相同，但其立法之基本原理，無不相似，蓋凡獨立而有系統組織之國家，