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企业找律师，就上牛法网 ： 合同相对性例外规则的理论与实践 （下） 作者：汪志国 - 重庆渝通律师事务所 4.3实际施人突破合同相对性的法律适用及甲乙公司案例争议焦点辨析 4.3.1实际施工人身份的确定 如前所述，“建设工程施工合同解释”对实际施工人没有明确的定义，其内涵、外延不 清。2011年 《全国民事审判工作会议纪要》中关于建设工程合同纠纷提到：人民法院在受 理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的 转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围 内对实际施工人承担责任。 笔者对此意见不甚明了：这是要严格控制实际施工人的范围，还是严格控制被实际施工 人诉之为被告的范围？从语法结构上看，如仅仅保留主、谓、宾语，则为“人民法院……控 制……民事诉讼”，似乎应理解为严格控制的是诉讼活动，则更加难以理解，控制诉讼活动 的立案审查、审理过程、审理结果？但从最后半句来看“发包人只在欠付工程价款范围内对 实际施工人承担责任”，似乎这一条会议纪要要控制的是发包人对实际施工人承担责任的范 围。 无论如何，可以大胆肯定的是，非法转包的转包人与违法分包的分包人属于实际施工人。 根据“建设工程施工合同解释”第七条与建设部 《关于建立和完善劳务分包制度发展建 筑劳务企业的意见》的规定，“劳务作业部分”应当分包给具有相应资质的劳务企业。案例 中，乙公司与第三人魏某某签订的《劳务内部承包协议》，被审理法院认为乙公司将建设工 程转包给无建筑施工企业资质的自然人魏某，违反法律强制性规定而无效，第三人魏某是本 案所涉工程的实际劳务施工人。这样的认定有一定道理，但仍存疑点：转包情形下，承包人 不履行承包合同约定的责任和义务，实际施工人“全面取代”承包人的履约角色。在本案中， 原告在工程中也投入了项目管理人员、技术负责人、部分自有机具设备、绝大部分租赁设备 等，魏某仅仅组织了人员进行施工，并没有全面取代原告在施工合同中的履约角色。 4.3.2谁享有突破合同相对性的主动权？ 在履行建设工程施工合同的过程中，发包人、承包人以及实际施工人，谁有权突破合同 相对性？ 前文4.1.1论述了建设工程合同的相对性的遵循情况，得出结论：在建设工程的物质生 产、质量控制、项目投资控制以及竣工验收等阶段中，合同相对性原则得到了较为严格的遵 守，仅在合法分包人的代位权、实际施工人的权利以及工程质量责任承担三个方面有所突破。 企业找律师，就上牛法网 ： 从主动权的角度看，合法分包人的代位权请求应由分包人提起；实际施工人的权利主张应由 实际施工人提出；工质量责任承担的诉求则可有发包人与总包人提起。 与本案有关的是实际施工人的权利，根据 “建设工程施工合同解释”二十六条的规定， 享有突破合同相对性主动权的主体应当是实际施工人。而发包人应严格遵循合同相对性原 则，自己的权利和义务。“发包人应根据承包人要求的付款方式进行付款，当发包人向承包 人以外的主体进行付款时，其付款是否有效，应看其是否有理由相信收款人有权收款。而是 否有理由的判断，离不开双方是如何约定的，实际操作中有无惯例等情况。确为有效的付款， 才可从应付价款中扣除，否则，应由其承担付款无效的风险。”[44]可见，只有在表见代理 情况下，发包人才可以向承包人以外的主体付款，而这并没有突破合同相对性。 本案中，甲乙公司之间的合同条款，对于由甲公司通过内部支票支付工程款给乙公司、 再由乙公司审核发放的这一付款方式的约定是明确的，且甲公司在已经支付的工程款中也一 直严格遵守着这一约定，仅有的几次小额付款方式变更均得到乙公司的书面盖章确认。因此， 甲公司向第三人魏某支付工程款的行为，没有法律依据，不合约定内容，更不能构成表见代 理，应认定为无效付款行为。 4.3.3突破合同相对性的方式 从目前法律规定看，除工程质量责任承担未强制采取诉讼方式外，合法分包人的代位权 与实际施工人的权利，均被规定由诉讼方式来实现，即合法分包人、实际施工人实际施工人 必须启动民事诉讼程序，将发包人、转包人或违法分包人诉为被告，才能使权利主张得到救 济的可能。 本案中，甲公司在履行合同义务过程中，主动将工程款项支付给第三人魏某，属于错