民事诉讼法画星号作业.docVIP

一、试述对人民调解协议的司法确认制度 答：调解的概念：调解是由第三者（调解机构或者调解人）出面，对纠纷当事人进行调停说和，用一定的法律规范或者道德规范劝导冲突双方，促使他们在在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。 人民调解的概念：是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。 经人民调解委员会调解达成调解协议的，可以制作调解协议书。当事人认为无需制作调解协议书的，可以采取口头协议方式，人民调解员应当记录协议内容。 人民调解协议的司法确认制度： 人民调解法的规定 经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行；人民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促当事人履行约定的义务；经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。 经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。 2、民事诉讼法规定的司法确认程序 申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。（第194、195条）。 二、与诉讼相比较，民商事仲裁有哪些特点？ 答：仲裁，是指由仲裁机构根据双方当事人达成的仲裁协议，对纠纷进行审理和裁决的活动。包括民商事仲裁、劳动争议仲裁等。 民商事仲裁是一种半自愿半强制的纠纷解决方式，与诉讼相比，主要有以下特点： 1、管辖问题 2、保全问题（证据保全、财产保全） 3、执行问题 对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。 4、撤销仲裁裁决 5、不予执行仲裁裁决 被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： 当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；裁决所根据的证据是伪造的；对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。 三、诉可以分为哪几种？ 答：诉，是指当事人因民事权利义务关系发生争议，向法院提出的就特定的权利主张进行裁判的行为。依据原告请求法院保护民事权利的方式的不同，可把诉分为给付之诉，确认之诉和形成之诉（又称“变更之诉”）三种类型。 1、给付之诉：指原告向被告主张特定的给付请求权，要求法院判令被告作出给付的诉。 满足原告的诉讼请求—给付判决；驳回原告的诉讼请求—确认。判决一般为现在给付之诉。 2、确认之诉：指原告请求法院确认其与被告之间的法律关系存在或不存在的诉讼。确认之诉以法律关系和权利为确认的对象，单纯的事实，如标的物有无瑕疵，被告是否存在过失不得作为确认的对象。确认之诉具有预防权利受侵害的功能 ，它的客体，既可以是财产关系，也可以是人身权关系 。 原告请求法院确认的法律关系，须为现在存在的法律关系，而不得为过去存在的法律关系或将来可能发生的法律关系。 确认之诉可以分为积极的确认之诉与消极的确认之诉：积极的确认之诉，又称“肯定的确认之诉”，是指原告请求确认权利或法律关系存在的诉讼。消极的确认之诉，又称“否定的确认之诉”，是指请求确认权利或法律关系不存在之诉。 针对确认之诉所做出判决是确认判决，没有给付内容，判决生效后不具有执行力。 3、形成之诉：指原告请求法院通过判决使法律关系发生变更或消灭的诉讼。形成之诉与实体法上的形成权存在一定的联系。 形成权是指权利人依其单方面的意思表示，使民事法律关系变更或消灭的权利。 形成权行使的两种方式——以意思表示方式行使和以诉讼方式行使。 四、什么是旧实体法说和新实体法说？二者有何不同？ 答：诉讼标的是源于德国的一个学理上的概念，它是指由原告在诉中提出的要求法院裁判的具体的内容。由于诉讼标的是法院审理和裁判的对象，所以诉讼标的是诉的客观方面的要素，是诉的客体。诉讼标的学说的旧实体法说和新实体法说的优缺点区别如下： （一）、旧实体法学说，也就是所谓的传统诉讼标的理论或者旧诉讼标的理论，认为诉讼标的乃是原告在