西方法律思想史对中国法律影响和未来指导.docVIP

西方法律思想史对中国法律的影响和未来的指导 关键词西方法律思想史中国法律传统的中断，我们无法从中国固有的法律传统中自然地推演出中国法律的现代化，中国法律现代化却是西方法律传统的继受。如果我们的法律制度是现代的法律，那么要理解这些法律就必须参祥西方法律思想史。 从法律史的角度上看，中西法律思维方式存在着尖锐的冲突。中国法律思想的贫乏与西方法律思想的庞杂，形成了鲜明的对照。要延续和发展中国的法学，我们要放弃传统的法律思维方式，以西方法律思想的方式看待中国法律传统的问题。 ????从夏商的“天命天罚”和西周的“以德配天”到孙中山的“三民主义”和“五权宪法”，中国法律思想也经历了几千年。任何现代的思想，我们都可以从老祖宗那里找到似曾相识的说法，我们也经常以此为自豪。但是，当我们试图把中国的法律思想与西方法律思想联系起来的时候，我的感觉是两者如此的反差，以至于无从下手来进行比较。二十年前，我们就有过中西比较的著作和论文，比如《中国与西方的法律观念》、《孔子与柏拉图法律思想的比较》、《韩非与马基雅佛利权术思想的比较》、《老庄学派与斯多葛法律思想的比较》等等，不管怎样，给人的感觉仍然是关公战秦琼，不知道这种比较的连接点在哪里。与其说是法律思想的对比，不如说是政治哲学的对比，不如说是哲学的对比。以上面提到的那位汉学家的《中国与西方的法律观念》 而言，除了“自然法”这个概念之外，我没有发现任何西方法律思想史上的名词术语和原理原则，而且就这个自然法思维模式而言，除了实在法和自然法逻辑区分的意义之外，我们也找不到中西方概念上的联系与区别。比较的结果，仍然是中国法律思想史，甚至是曲解的中国法律思想史。 西方法律思想史上学派林立思想冲突，多元的法学研究方法，和对于法律独到的理解，我们在中国法律思想史上找不到相应或者相似的影子。到近代之后，中西法律有了面对面的冲突，应该说这种冲突来源于法律制度的变革，那个时代我们所了解的西方法律思想也是17、18世纪西方思想的舶来品，我们自始至终也没有出现类似西方独立的原汁原味的法律思想。当今研究中国法律史的学者，把各个时期法典罗列出来，排成一行，就成了法律史。而且我们的注意力又往往停留在法典的名例篇或者说总则部分，法律在那个时代究竟是什么样的，我有时觉得法律史的作者们也说不清楚。看一部中国法制史的书，我们经常为我们灿烂的法律文明倍感自豪，但是合上书一想，我们不是一个法制健全的国家啊。问题出在什么地方？我觉得是我们没有正确地理解历史上的法典，拿西方学者的话说，书本上的法律不是诉讼中的法律，尤其是在一个喜欢粉饰太平的民族里，写出来的东西是不能够充分相信的。这样说可能尖刻了一点，但是我们在法学研究中也不能忽视这一点。 ??? 中国法律传统的中断，我们无法从中国固有的法律传统中自然地推演出中国法律的现代化，中国法律现代化却是西方法律传统的继受。如果我们的法律制度是现代的法律，那么要理解这些法律就必须参祥西方法律思想史。 ?? 如果没有清末西方列强的武力入侵，如果没有中华民族收回治外法权的要求，那么我们的法律估计还是沿着老祖宗的思路发展下去。但是，历史改变了中国法律之路。虽然不同法律传统的碰撞，基本上都是法律传统之间的融合和妥协，然而，中华法系的中断，西方法律体系模式的确立，成为了历史的既定结果。“参酌列邦之制度，体察中国之情形，斟酌厘定”，成为近百年来中华之法律人孜孜以求的功课。最后，中国现代法律体系的形成，以模仿大陆法系而告终。 ??一个民族在确立现代法律制度的时候，都会碰到是选择大陆法系传统还是选择英美法系传统的问题。日本在明治维新之后，选择了德国法，美国在独立战争之后，选择了英国法。其中的理由，我们通常说，日本当时是一个封建的国家，选择德国法是因为德国也是个封建因素浓厚的资产阶级国家，而美国是英国的一个殖民地，他们存在着天然的“血缘”关系。这不能够说不对，但是理由也不能够说是充分。按照法律史学家们的考据，当时的日本和美国法学家有着取舍何种法律传统的争论，当时法学家的受教育背景决定了法律移植的结果，当时日本的法学家基本上都有德国法教育的背景，而美国当时的律师们大多接受了英国式的法律教育。 中国法律的现代化，我们一般追溯到清末修律。清朝廷在预备立宪和修律之前，也曾派五位大臣出访西欧、北美和东洋，考察的结果之一便是“远法德国近采日本”政策，日相伊腾博文对载泽的所谓“贵国数千年来为君主之国，主权在君不在民，实与日本相同，似宜参用日本政体”，为清“立宪”和“修律”定下了基调。就民法而言，1908年，沈家本奏请“聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正，分纂刑法、民法、刑民诉讼法草案”，从此，制定民法典的工作正式展开，其中松冈义正起草总则、物权和债权三编，中方修订法律馆和礼学馆起草亲属和继承二