夫妻间中国刑法作为义务法理分析.pdf

( ) ( ) 法学评论 双月刊 2008年第 2期 总第 148期 夫妻间刑法作为义务的法理分析 张莉琼 内容提要 :夫妻关系在刑法上具有独立的意义。产生于夫妻关系的扶养义务因为得到刑法的确认而成为纯 正不作为犯罪的作为义务来源 ; 同样 ,产生于夫妻关系的救助义务成为不纯正不作为犯罪的作为义务来源。 夫妻救助义务在作为义务理论中应有自己独立的表现形式 ,只有借助实质的违法性理论可以解释夫妻救助 义务并非产生于夫妻扶养义务 ,它直接产生于夫妻关系。同时 ,为使该义务严格限制在法律义务的范围内 , 必须从事实方面对该义务的产生条件进行严格的限制 , 以便与相应的作为犯罪等置。 主题词 :作为义务 　夫妻扶养义务 　夫妻救助义务 　　不纯正不作为犯罪是我国和大陆法系国家刑法理论中一类特殊的犯罪类型。它的特殊性主要表现在 : 不纯正不作为犯罪的犯罪构成要件没有明确规定在刑法分则中 ,并且它的存在结构和规范结构与相应的作 为形式的犯罪结构都有所不同 ,但却要适用刑法对相应的作为犯罪所规定的犯罪构成要件进行处罚。这使 人们对惩罚不纯正的不作为犯是否违背罪刑法定原则产生疑问。德、日等国主要通过等价值性原理解决该 问题。在我国刑法理论中,则是通过作为义务来解决二者间的冲突。我国刑法理论认为 ,犯罪的不作为 ,必 ① 须以负有某种特定义务为前提。 作为义务是决定不纯正不作为犯能否产生以及属于何种性质犯罪的主要 ② 依据。 因此 ,作为义务在不作为犯罪中居最主要的地位。 按照一般的解释 ,作为义务是指公民在特定的社会关系领域内 ,基于特定的事实和条件而产生的具体法 ③ 律义务。 是一种“应为 ”的法律义务。由于不纯正不作为犯罪的构成要件属于典型的开放的构成要件 ,对 作为义务存否及其内容的判断依赖于法官依据法理进行 ,我国刑法理论中在作为义务的内涵和外延的认定 上存在很多未解之题 ,增加了这一判断的复杂性。笔者在这里仅就其中的夫妻间刑法作为义务问题进行探 讨 ,并希望对解决相关问题起到抛砖引玉的作用。 一、两则案例引出的问题 由夫妻刑法作为义务而引发的刑事案例在司法实务中日益增多,笔者仅引用其中有代表性的两则案例 : 例 1,被告人孙某与受害人胡某系夫妻 ,两人因夫妻关系恶化而分居。2001 年 11月 12 日下午 5 时许 ,被告 人孙某和其弟回家时 ,发现胡某躺在床上 ,不省人事 ,被告人孙某见状 ,和其弟将胡某抬放在大门外的地上通 风 ,未采取任何救助措施。当晚二人又将胡某抬到街对面一间闲置的小屋内 ,不给予其照料。 11月 14 日 晚 ,被告人孙某之弟找到孙某将胡某抬回家中放在床上 , 11 月 15 日上午 8 时许 ,被告人孙某的父亲前去看 望胡某时 ,发现胡某已经死亡。在这起案件中 ,人民法院经审理认为 ,法律规定的夫妻间的扶养义务 ,包含了 对扶养一方的健康、生命的关心、照料和救助 ,被告人孙某在发现其丈夫胡某不省人事后 ,有义务对其进行救 助 ,但孙既不将胡送医院诊治 ,也不请医生诊断 ,没有采取相应的措施 ,使胡某的病情延误 60 多小时而死亡。 ( ) 被告人孙某的行为构成 间接 故意杀人罪。根据《中华人民共和国刑法 》第 232 条的规定 ,判处被告人孙某 有期徒刑 3年零 6个月。 武汉大学法学院博士研究生。 ① 参见高铭暄主编 : 《中国刑法学 》, 中国人民大学出版社 1989年版 ,第 99页。 ② 参见李晓龙 : 《论不纯正不作为犯作为义务之来源 》,载赵秉志主编 : 《刑法论丛 》第5卷 ,法律出版社 2002 年版 ,第 91 页。 ③ 参见黎宏著 : 《不作为犯研究 》,武汉大学出版社 1997年版 ,第 137页。 136 张莉琼 :夫妻间刑法作为义务的法理分析 例 2 ,被告人李某与其妻肖某夫妻关系一直不睦 。2002 年 7 月 17 日,李某与肖某因感情问题再次发生 争吵