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不平等条约研究的若干理论问题之一 　　内容提要 研究近代中国的不平等条约，有两个基础性概念需要厘清，即“条约”与“不平等”。只有清楚什么样的涉外文件属于条约，什么样的条约属于不平等条约，我们才有可能搞清近代中国究竟订立了多少个不平等条约。相对于“不平等概念”而言，“条约概念”是基础的基础，对不平等研究具有不可或缺的重要性。学者们亦已注意到这一问题的重要性，并在自己的研究中尝试引入国际法中有关条约概念的解释。但遗憾的是，仅限于对国际法中“条约”概念的简单引用。②在研究近代中国不平等条约的过程中，面对各种复杂情形，如何运用条约概念对外交文件进行厘定，进而确定什么样的文件属于条约，是一个艰巨的任务。③ 　　关键词 条约 不平等 国际法 　　〔中图分类号〕K25 　　〔文献标识码〕A 　　〔文章编号〕0447-662X(2006)06-0131-08 　　 　　一、条约的定义 　　 　　研究近代中国的条约，需要考虑适用何时的国际法，即应该是以近代的国际法为准，还是现代的国际法为据。对国际法学和历史学两方面的情况进行粗略探讨，可能有益于我们对这个问题做出合理回答。近代国际法诞生于欧洲三十年战争之际，第二次世界大战后，国际法完成了由近代到现代的转变。现代国际法在吸取近代国际法主要特点的基础上，充分反映了新独立民族国家的要求和呼声。近代国际法的主要原理和规则在现代国际法中都已经得到了体现。作为国际法上一个重要问题，条约概念亦随着国际法的演变而不断调整，本文对条约概念的理论界定是建立在现代国际法的相关理论基础之上的。 　　以史学界目前通常的划分方法，中国近代史的断限上起1840年鸦片战争，下至1949年中华人民共和国的成立，而近代中国的条约当然处于这个历史时空的范围。鉴于近代条约的历史时空与近现代国际法的重合，因此在研究近代条约时必然要涉及近代国际法与现代国际法。现代意义上的国际法应是我们的主要依据，一方面可以采纳国际法学界相对成熟的研究成果，另一方面也考虑到了现代国际法的诞生与中国近代史的断限相互重叠的事实。 　　以现代国际法的通行规则，研究时间跨度达一个世纪之久的中国近代史上的条约，需要在一定程度上排除属于法律适用领域，司法范畴的“不溯既往”原则。以现代国际法的成熟规则来研究近代史上的条约，目的是为了更好地揭示近代中外关系的本质，并不是违反历史研究领域“不能以今天的标准来看待历史”这一通常观点，而是为了更好地解释历史，是为了求真务实。由于现代国际法是在近代国际法基础上的发展与扬弃，是一套更为科学的法律体系，所以能够帮助我们更好地认识近代的条约。 　　国际法学界已经对条约的概念进行了系统而深入的研究，定义虽不完全一致，但核心内容是一样的，条约应该包含三个要素：1?碧踉嫉闹魈灞匦胧枪?际法主体，即主权国家或国际组织，且当事者至少必须两个；2?碧踉嫉目吞迨且谰莨?际法创设缔约国之间的权力与义务关系； 3?碧踉加Ω檬鞘槊嫘?议。 　　 　　二、条约的主体必须是国际法主体 　　 　　条约的主体必须是国际法主体，即主权国家或国际组织。但是，历史上曾经出现过非完全主权国家签订条约的先例。“非完全主权国家是否有缔结条约的能力，须按照各该国家的具体情况决定”，“美国、苏联、联邦德国和瑞士的联邦成员国都有权在有限的范围内缔结条约”。在帝国主义时期，由于帝国主义的侵略，产生了不少保护国。这些保护国虽然没有完全丧失国际人格，但只是一个半主权国，他们仍然可以在一定权限内同外国缔结条约。即使是殖民地国家，也拥有有限的缔约权。有时候，交战团体和反政府武装团体是部分的国际法主体，因而在一定范围有缔结条约的能力。但是，国际法主体同非国际法主体，如自然人、私法人之间，不可能缔结条约，而只能缔结国家契约。 　　搞清国际法上构成条约主体的要素，是我们判断近代中国历史上某个协定、文件是否是条约的前提之一。虽然条约的缔结者必须是国际法主体，即必须是国家和国际组织，但是任何条约文件都是由具体的人签署的，国家或国际组织的缔约能力必须通过他们的代表即合法授权的个人来实现。考察某个外交文件是否是国际法的主体签订的，实质上就是考察文件的具体签字人是否得到国家或国际组织的合法授权。在《中外旧约章汇编》1182个文件中，有些文件缔结者的身份需要仔细鉴别。 　　例如1845年苏松太道宫慕久与英国驻上海领事签订《上海租地章程》，该章程就是一个需要加以分辨的典型例子。从条约订立双方的身份来看，此章程不符合国际法对缔约主体资格的要求，但是我们还不能就此认定这个章程不是一个条约。其缔结者是否具有缔约资格，要根据历史事实进行仔细鉴别。 　　鸦片战争后的中国国门初开，所知的对国际交往的常例几乎为零。应该由什么机构，什么人与西方列强打交道，清政府并不清楚。清政府仍然停留在