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关于反垄断法中国家安全审查条款法律思考 　　摘 要:目前我国对外资并购的安全审查制度极不完善,相关规定过于原则化,对审查的标准也过于模糊化。这样,外资并购有可能对广泛的国家安全构成威胁.因此,加快完善对外国投资进行全面的国家安全审查的制度十分迫切。 　　关键词:安全审查;外资并购;经营者集中 　　 　　2008年8月1日起正式施行的《中华人民共和国反垄断法》第31条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”这一法条使得国家可以对涉及国家安全的外资并购进行经营者集中审查和国家安全审查。从此标志着我国对外商直接投资将设立安全审查制度。但是,目前我国对外资并购的安全审查制度极不完善,相关规定过于原则化,对审查的标准也过于模糊化。这样,外资并购有可能对广泛的国家安全构成威胁,因此,建立一套对外国投资进行全面的国家安全审查的制度十分迫切。 　　 　　一、加快完善国家安全审查制度的紧迫性分析 　　 　　(1)国家安全审查是国际上通行的做法而且许多国家发展得非常完善。世界许多国家,特别是一些发达国家,对外国投资对本国国家安全和经济安全的影响都非常重视,采取了相应的管制措施,并普遍建立了国家安全审查制度和相应的运行机制。以美国为例,1988年,为了应对日本企业的大范围收购,美国国会通过了“埃克森-弗罗里奥”条款,该条款授权总统及“在美外国投资委员会”对于可能导致控制从事美国州际贸易的人的外资并购进行国家安全审查。1992年,国会又通过修正案增加了对外国政府控制的企业在美并购进行国家安全审查的条文。2007年,美国总统签署的《2007年外国投资与国家安全法》规定对于可能导致“控制美国关键性基础设施”的外资并购应当进行国家安全审查。从美国国家安全制度的发展中我们可以看出美国对国家安全的敏感度不断提升,对国家安全的概念不断进行扩大解释。在经济全球化的大背景下,我国借鉴发达国家的做法设定国家安全审查制度,符合国际惯例。 　　(2)外资并购已经涉及我国经济安全。改革开放以来,引进外资对我国经济发展起到了重要作用。但近年来外商对华投资出现了一些新的变化,外资进入中国的形式和结构变化开始影响中国经济布局、结构与稳定。国务院研究发展中心的一份调查显示,中国在已开放的产业中,每个产业排名前5的几乎都被外资控制。28个主要产业中,有21个产业外资拥有多数资产控制权。拿我们生活中熟悉的品牌为例,达能公司在中国饮料行业10强企业中,已收购娃哈哈和乐百氏98%的股权,蒙牛50%的股权,光明乳业20.01%的股权,汇源果汁22.18%的股权,还收购了深圳益力54.2%的股权、上海梅林正广和50%的股权。至此达能公司实际上已经对中国的饮料业形成经营者集中。由此可见外资并购已经涉及国家经济安全问题,我们也认识到外资并购要进行国家安全审查的必要性。 　　(3)中国对外投资屡次遭受外国安全审查的门槛,我国有必要建立同样的反制措施。 　　近年来,中资企业收购美国企业,曾遭遇过美国安全审查的门槛,如华为收购3COM、中海油集团收购优尼科公司,便因未能通过美国方面的国家安全审查,被拒之门外。2008年中铝集团收购澳大利亚力拓案所遭遇的纷扰余波未了。而在稍早前,澳大利亚官方曾以国家安全为由,否决了中国“五矿”公司以15亿美元收购澳大利亚一家负债累累的没落矿产企业。迫于压力,五矿不得不提交一份修改过的收购方案,澳大利亚政府最后才放行。外国政府一方面鼓励和力挺其本国公司大肆收购别国资产而另一方面却以国家安全为由拒绝他国的收购请求,其用心已昭然若揭了。针对如此行径我们有必要建立并完善我国的安全审查制度施以必要的反制。 　　 　　二、我国目前的安全审查制度的不足及补救措施 　　 　　目前,我国《反垄断法》关于外资并购的条文仅限于第31条,并没有具体明确国家安全审查的执行机构、审查对象、审查标准、审查程序等。所以建立与加快完善符合我国现阶段经济发展水平和基本国情的外资并购国家安全审查制度是十分必要的。具体补救措施如下: 　　第一,国家安全审查的机构。目前我国以规章的立法形式确立了商务部作为国家安全审查的机构。但很明显,立法效力偏低,如与其它立法冲突,则会排除其适用的可能。加之规章的不稳定性,可能导致外国投资者因难以预期,增加投资风险。因此,从美国CFIUS国家安全审查的实践经验及中国外资并购国家安全审查的实际需要来说,我国的外资并购国家安全审查可以由商务部牵头,成立包括发改委、国防部、安全部、信息产业部、国家科委、外交部、财政部等多个相关政府机构在内的联合工作机制,由商务部的外资司担任该委员会的秘书处,负责日常事务的办理和协调、沟通。 　　第二,国家安全