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论单位行贿与个人行贿的司法认定 第26卷第6期上海政法学院学报(法治论丛) 2011年11月JournalofShanghaiUniversityofPoliticalScienceamp;Law VO1.26.No.6 NOV..20l1 ●司珐实务 论单位行贿与个人行贿的司法认定 龚培华徐亚之 (上海市金山区人民检察院,上海200540) 摘要:区分单位行贿与个人行贿的关键是要正确理解刑法意义上的单位和正确区分行贿犯罪中 的单位行为和个人行为.文章对一人公司行贿,私营企业行贿,挂靠型主体行贿,风险经营型主体行贿, 承包经营中的行贿等司法实践中的典型问题作了深入分析. 关键词:单位行贿;个人行贿;司法认定 中图分类号:DF636文献标识码:A文章编号:1674-95O2(2011)06-117-06 根据我国刑法规定,单位实施行贿犯罪的认定为单位行贿罪,自然人实施行贿犯罪的认定为行贿 罪.然而在司法实践中,行贿主体的认定却是一个相当复杂的问题.笔者认为,区分单位行贿与个人 行贿的关键是要解决好两个问题:一是如何理解刑法意义上的单位;二是如何区分行贿犯罪中的 单位行为和个人行为.在明确以上两点的基础上,才能对实践中遇到的一些典型问题加以准确的剖析. 一 ,对刑法意义上单位的界定 在认定行贿犯罪案件中的主体时,首先需要考虑的一个问题是,涉案单位是否属于刑法意义上的 单位,如果涉案单位不符合刑法意义上的单位特征,则可以直接考虑认定个人行贿.我国刑 法第30条对单位犯罪的主体种类采取了列举式的规定,包括公司,企业,事业单位,机关,团体. 但是对何为单位,却没有进行明确的界定.笔者认为,刑法意义上的单位,是指依法成立,由 一 定的物质条件和人员组成的,具有一定的组织机构,能够承担一定责任的相对独立的社会组织.它 的外延要广于民法意义上的法人.刑法意义上的单位必须具有合法性,组织性,独立性的特征. 单位的合法性,包括两个方面的含义:一是依法成立,即单位的设立方式,程序符合国家的 法律规定,经过有权机关或组织的审批,登记注册.凡未经合法程序设立的单位实施的行贿行为,在 否定其正当的单位人格的基础上,直接认定具体行贿行为的实施者构成行贿罪即可.二是合法存在, 即要求单位的设立目的和宗旨应当符合国家和社会公共利益的要求;同时,依法成立的单位,其合法 性在单位存续期间应持续存在.我国最高人民法院(《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的 解释》第2条对此做出了明确规定:个人为进行违法犯罪活动而设立公司,企业,事业单位实施犯 罪的,或者公司,企业,事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处.这一规 则在认定单位行贿和个人行贿问题时同样适用. 作者单位:上海市金山区人民检察院收稿日期:2011—09—19 - ll7? 单位的组织性特征,是指单位由一定数量的人员组成,有一定的组织机构,并可以通过一定 的决策程序形成单位的意志.因此,在考察单位适格与否时,应重点考察单位是否是由一定人员按照 一 定的分工组成的组织体,有没有独立于单位成员意志的单位意志的形成机制.如虽经法定程序设立, 但实质上由一个人经营操作的皮包公司,其个人行为与单位行为,个人意志和单位意志相混同,就 不符合刑法意义上的单位特征.类似的所谓单位实施的行贿行为应认定为个人行贿. 单位的独立性是指单位具有自己固定的经营活动场所,相对独立的财产,并能以自己的名义 独立地从事相关的社会经济活动.单位固定的经营活动场所和独立的名义均容易理解和判断,关键是 如何理解单位相对独立的财产.这里需要强调,单位拥有的相对独立的财产不同于民法意义上的法人 拥有的财产.民法奉行无财产即无人格的原则,法人要成为民事主体,就必须拥有归属于自己的 财产,即法人对其财产享有垄断的支配权;而刑法中的单位并不要求其是独立的民事主体.其所拥有 的财产权仅仅是相对独立的,即单位未必是财产的所有者,但是可以对财产进行占有,使用和收益, 以维系其日常的生产,经营等活动. 有一种观点认为衡量相对独立单位的重要标准是要看单位是否独立的核算单位,有无可供执行罚 金的财产.这种认定标准暗含的意思仍然是强调单位需要拥有归属于自己的财产,仍然是将刑法上的 单位等同于民法上的法人.然而这种观点显然是和我国关于单位犯罪的立法和司法实践相抵触 的.事实上,不具有法人资格的集体所有制企业,单位的分支机构,内设机构均没有独立享有所有权 的财产,集体所有制企业的财产归投资该企业的集体所有,单位的分支机构,内设机构的财产归设立 它的单位所有,但却都能够成为刑法意义上的单位.①事实上,刑法中单位财产的独立性主要是强 调其占有使用收益的财产与其内部成员的个人财产应有明确的区分,如果单位财产与其内部成员的财 产发生混同,则单位的利益即与个