论房地产抵押--兼对《担保法》第36条的质疑跟完善(何 志).doc

PAGE PAGE 8 论房地产抵押 --兼对《担保法》第36条的质疑和完善 何 志 上传时间:2004-3-6 　　一、问题的提出 　　房地产是房产和地产的统称，由于房屋和土地是不能移动的，故房地产又称之为不动产。根据《城市房地产管理法》第46条之规定，房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。抵押的房地产属于不动产，设定抵押权时，需履行抵押登记的法律行为，因此，房地产抵押安全可靠，在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的纠纷也就愈多。所以说，确有探讨之必要。 　　在研究房地产抵押之前，先看一则案例，并思考之： 　　某市福星粮油食品有限责任公司(以下简称福星公司)因扩大再生产扩建厂房，急欲贷款，2000年2月6日，福星公司与该市中国农业银行神龙支行(以下简称神龙支行)签订借款抵押担保合同。合同约定，由神龙支行贷给福星公司款人民币150万元，借款期限10个月，借款利率为月息8厘。在合同中并明确约定由福星公司的办公楼、厂房作抵押担保，抵押物办公楼、厂房经房地产价格评估事务所评估价格为160万元。2月7日，福星公司和神龙支行一块到房地产管理部门办理房产抵押登记手续后，神龙支行即将贷款150万元划入福星公司账号上。扩建厂房后，生产能力增强，福星公司又缺乏流动资金，福星公司又与该市工商银行房地产信贷部(以下简称房地产信贷部)协商贷款，双方于2000年8月18日签订了借款抵押担保合同，合同约定，由房地产信贷部贷给福星公司流动资金80万元，月息7厘，期限6个月，在抵押担保条款中约定由福星公司的办公楼、厂房占用的土地使用权作抵押。经房地产价格评估事务所评估价格为90万元，同日，房地产信贷部与福星公司一块到土地管理部门办理了土地使用权抵押登记手续。次日，房地产信贷部将贷款80万元划入福星公司账户上。借款到期后，福星公司无款支付，神龙支行于2001年4月1日向该市中级人民法院提起诉讼。房地产信贷部得知此情后，以有独立请求权的第三人的身份申请参加诉讼。 　　该案在审理过程中，均认为福星公司与神龙支行所签订的借款抵押担保合同系合法有效。问题的关键是根据《担保法》第36条“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押的该国有土地上的房屋同时抵押”之规定，福星公司以其办公楼、厂房作为抵押物抵押给神龙支行时，办公楼、厂房所占用的土地使用权是否一并抵押给神龙支行?福星公司以其办公楼、厂房所占用的土地使用权抵押给房地产信贷部的效力如何?是否为再抵押?神龙支行、房地产信贷部是否分别享有优先受偿权?笔者在阐述房地产抵押问题中予以探讨。 　　二、土地使用权与房屋产权的关系 　　(一)土地使用权与房屋产权是相互独立的物权 　　我国实行土地的公有制度，土地所有权分别属于国家和农村集体经济所有，根据《担保法》第37条第1款第(1)项之规定，土地所有权不得作为抵押物。但土地所有权可以与其使用权相分离，土地使用者享有土地使用权，土地使用者(即抵押人)可以自己有权处分的国有土地使用权设定抵押权，根据我国现行的立法规定，可以用于抵押的土地使用权主要是根据出让和转让合同取得的土地使用权，以及依行政划拨方式取得的土地使用权。作为集体所有的土地因必须先由国家征用变为国家所有权以后才能够转让，所以集体所有的土地不得用于抵押。土地使用权属于民法上的用益物权。所谓用益物权，是指在他人之物上得以使用收益而设立他物权。用益物权是以物的使用价值之取得为目的的物权。该种物权的特征：其主体不是所有人而是使用人，其客体具有永久的不可移动性，其权利经登记公示具有排他性。 　　以房产设定抵押物时，抵押人得以自己所有或有权处分的房产进行抵押。房屋产权属于民法上的自物权。所谓自物权，也即所有权，根据《民法通则》第71条的规定，是指所有权人依法对自己所有的物享有占有、使用、收益和处分的权利。该种物权的特征：其主体是房屋所有人，其客体也具有不可移动性，其权利经登记公示也具有排他性。 　　土地使用权和房屋产权是两种不同性质的，不能相互替代的，各具价值的物权。国家把土地和房屋作为两类不同的资源和生产资料、生活资料，设立了不同的部门进行管理。这就决定了房屋抵押和土地使用权抵押是两种不同的财产抵押，两者不具有同一性。 　　(二)土地使用权和房屋产权有依附关系 　　土地是任何房产的基础，是土地上建筑物的本质组成部分，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才利用该土地，如果对土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋，因此，离开了土地的建筑物是空中楼阁。房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上，抵押人对房屋产权或土地使用权中的一种权利的处分，往往会涉及到另一种权