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反不正当竞争法中互联网条款路径设计 　　本文认为，关于“互联网条款”的设置主要存在以下亟待解决的问题：首先，应当如何认知就互联网领域的不正当竞争行为单独设置条款的法律与现实意义？其次，应当以何种分析方法及法律适用的视角对该条款的设置进行路径设计与科学定位？最后，从“宗旨层面”与“技术层面”又当如何对该条款进行修改？本文将以此脉络进行阐述，以求能够为《修订草案》中“互联网条款”的科学设置提供有益的借鉴。 　　我国《反不正当竞争法》从1993年正式颁布施行以来，面对市场经济客观环境翻天覆地的变化，已经不能全面有效地规制因市场竞争所出现的各类不正当竞争行为，无论是行政执法，还是司法审判，都面临着巨大的挑战，难以满足市场经营者对公平、有序的市场竞争环境的需求，也无法充分保障在市场活动中消费者与社会公众的合法权益，因此《反不正当竞争法》的修订恰逢其时。特别是《反不正当竞争法（修订草案二次审议稿）》（以下简称《修订草案》）第十二条针对互联网领域不正当竞争行为的条款进行了特别规定，对此理论界与实务界存在着不同的声音，“去与留”之间纷争不断。本文认为，关于“互联网条款”的设置主要存在以下亟待解决的问题：首先，应当如何认知就互联网领域的不正当竞争行为单独设置条款的法律与现实意义？其次，应当以何种分析方法及法律适用的视角对该条款的设置进行路径设计与科学定位？最后，从“宗旨层面”与“技术层面”又当如何对该条款进行修改？本文将以此脉络进行阐述，以求能够为《修订草案》中“互联网条款”的科学设置提供有益的借鉴。 　　一、“互联网条款”设置的法律与现实意义2 　　“互联网条款”是否有必要以单独条款的形式设置于《修订草案》之中？对此一直存在不同的声音，就该问题的认知，可以从反不正当竞争法的产生、存在价值以及现实需求进行分析。 　　1.“互联网条款”的设置符合反不正当竞争法产生的基础 　　反不正当竞争法从其发展历史来看，以功能而言，最早是以“作为特殊的侵权行为法出现”3，也就是最开始出现在法国民法之中，基于特定侵权行为的规制反射出所要保护特定的法益的一种规范。然而随着历史的发展与对该法认识的深入，其逐渐向维护市场竞争秩序的管理规范发生演变，并为世界各国所广泛接受，由此在“私法”之外更加增添了“公法”的色彩，故而在我国的法律体系中其与具有“经济宪法”之称的《反垄断法》并称为广义的“竞争法”范畴。同时，“竞争法是规范市场竞争秩序的法律制度”4，以“市场”的视角去判定所包罗的各类经济行为时，其中对经济因素的分析必不可少，因此反不正当竞争法也具有了天然的“经济法”属性。 　　基于上述分析，对反不正当竞争法属性的认定，应当避免将其与一般“设权性”法律相混同，因为其更注重对市场竞争行为合法性的判断，而非对市场经营者经营模式、经营利益等权益客体的保护，由此不能在立法的过程中以“权益”为对象进行条款设置。同时，反不正当竞争法具有“公法”的属性，需要考量社会福利的总效应，消费者福利、社会公共利益都应当纳入到具体行为可责性评价之中，以经济行为评价的视角去界定法律明确规定行为的合法性。正如美国波斯纳法官所言：“对公平正义的追求，不能无视代价”，在立法、修法的过程中，也应当适度引入经济学的分析方法。 　　纵观世界各国、各地区当前主流的反不正当竞争法的立法模式，多是以“行为类型”作为违法性的判断依据。因为虽然社会生产力的发展，催生了社会分工的细化、产业模式的发展与繁荣，但是在不同领域之下的市场竞争行为却可以通过几百年工业社会的发展，归纳、总结与提炼出其中的共性，因此抛却行业类型化的差异，选择不正当竞争行为概念化的立法模式，更能有效适用与节省社会的立法成本，所以反不正当竞争法也被形象地称为“行为法”。 　　然而，随着互联网经济模式的迅猛发展，特别是基于互联网天然与技术密不可分的特性，其中所映射出的诸多竞争行为并不能从工业化发展的市场竞争中所提炼。虽然从表象上看，《修订草案》是针对特定行业所进行的规定，实则剥离表象的外衣，其亦是对特定不正当竞争行为进行的规制，并未实质破坏反不正当竞争法其作为“行为法”的本质特性。 　　2.“互联网条款”的设置具有存在的现实价值 　　法律是社会经济生活所抽象出的具体规则，其“反映了当时社会的价值判断，也隐含了民众通过民意代表和立法机关所作的取舍”5。因此，对一部法律或者一则条款的“存与废”的抉择，应当是社会经济生活所必需的“有的放矢”，而非“无病呻吟”。特别是对于反不正当竞争法所设置的各条款而言，应当至少需要同时具备“经济因素”、“市场因素”和“?谭ㄒ蛩亍保?才具有设置的必要性与存在的价值，而“互联网条款”恰恰满足了上述三个因素。 　　（1）经济因素。“经济基础决定上层建筑”，根据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第40次报告