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国际私法强制性规定立法及司法现状浅析 　　【摘 要】国际私法上的强制性规定是指一国在调整国际民商事关系时为维护本国的社会和经济利益，不考虑冲突规范的指引，直接适用的具有强制性的法律规范。我国《涉外民事关系法律适用法》第四条对该规定进行了确定。同时，强制性规定制度与公共秩序保留制度的关系一直是学界关注的热点。通过对两种制度的立法理论与司法实践两大方面出发，选用定量和定性的研究方法，从理论和数据角度对两者进行比较，并阐述相关评析和思考。 　　【关键词】强制性规定；公共秩序保留；《涉外民事关系法律适用法》；司法实践 　　《涉外民事法律关系适用法》第四条规定“中华人民共和国法律对涉外关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。对于这一条的适用以及其与第三条、第五条的关系是国际私法学界一直讨论的问题。关于国际私法强制性规定，学界有多种不同的表述，本文将使用“强制性规定”一词进行表述，不予讨论不同术语的内容、外延是否一致，旨在从立法角度和司法实践两方面评析“强制性规定”与第五条“公共秩序保留”的关系。 　　一、概念评述 　　强制性规定理论是在20世纪80年代开始被引入中国的，李浩培先生是最早涉及强制性规定理论的学者，其在《强行法与国际法》中较为详细地介绍了强制性规定理论，并将其引入警察法中。在《国际私法的晚近发展趋势》中，韩德培教授对于强制性规定的概念做出了阐释。此外徐冬根教授在《论“直接适用的法”与冲突规范的关系》中，肖永平教授在《肖永平论冲突法》中都对强制性规定做了进一步的理论研究。 　　随着我国与世界各国的交往增多，为保护本国的经济利益，立法者和公众都有支持强制性规定的立法需求。2011年10月28日的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的正式施行，标志着强制性规定正式进入中国国际私法体系。最高院在司法解释中进一步明确了直接适用中国法的六种情形，包括劳动者权益保护、食品卫生安全、环境安全、金融安全、反垄断反倾销和其他情况。即涉及这六种情形时，不可约定排除，无需通过冲突规范指引，而直接适用中国的强制性规定。而国际私法中的“公共秩序保留制度”概念最早是从“法则区别说”中开始萌发的，随着国际私法的发展，一些国家逐渐将公共秩序保留制度作为国际私法的一项基本制度。[1]我国《涉外民事法律关系适用法》第五条中规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律”，这是我国对该制度的立法确认。公众秩序保留制度的积极作用主要在于：否定和防范外国法的适用，起到消极排除作用；此外，积极肯定内国法的适用。[2] 　　二、两者的差异 　　不予否认，由于强制性规定最初依附于公共秩序保留制度出现的，两者之间确实存在一定的联系和相同之处。但随着理论研究的深入，强制性规定逐渐从公共秩序保留制度中分离出来。这个“分离”说明了是两个制度，虽有重叠，但必须区分。 　　其一，适用情况方面的差异。从两者的适用范围来看，公共秩序保留不但涵盖所有的涉外民商事法律关系，也包括外国仲裁机构的裁定和法院的判决的承认与执行，在特定问题上法官具有宽泛的自由裁量权判断是否适用该制度。[3]反观强制性规定，只有涉及国家干预的六大领域时才可直接适用。此外，强制性规定制度直接适用的对象是现行颁布的法律，而因公共秩序保留制度而适用的还可以是国家政策方针等。“强制性规定”的范围更狭窄、更明确，而“公共秩序保留”的范围则更宽泛、更模糊。从适用时间来看，强制性规定制度的适用时间更早。强制性规定无需等确定准据法后即可直接适用，而公共秩序保留制度必须在确定准据法，并查明外国法的具体规定后才可适用。 　　其二，位阶高低的不同。有学者认为，公共秩序保留是一项法律制度，其内涵无法用法律条款规定，在不同社会时期对某一事项是否纳入到公共利益的范畴的态度是不一致的；而强制性规定严格来说不是一项法律制度，仅仅是一种法律选择方法，即法官通过对案件性质的定性后，直接适用中国法。[4]有学者认为，公共秩序保留所涉及的是一国的核心法律价值与秩序，而强制性规定所要维护的利益没有公共秩序保留所维护的利益程度之高。[5]笔者认为公共秩序保留的法律位阶高于强制性规定，其法律价值层次更高。 　　三、两种制度的司法实践现状及相关思考 　　在对《涉外民事法律关系适用法》第4条和第5条两种制度进行了上述理论分析和对比后，笔者希望从司法实践的现状来更好地评析两者的区别。在我国的司法实践中，哪些案件适用了“公共秩序保留”制度？哪些案件适用了“强制性规定”制度？在适用“强制性规定”的案件中，如果用了公共保留是否也合理呢？ 　　阅读中国知网已有的相关文章中，少有学者对自2011年4月1日期施行到目前为止的相关案例进行统计。其中，林燕萍教授在其文章中做了不完全统计，到2013年4月之前共有7起案