刑法第395条第1款中的说明来源性质——兼论巨额财产来源不明罪的证明责任.docVIP

刑法第395条第1款中的“说明来源”性质——兼论巨额财产来源不明罪的证明责任 2010年2月第22卷第1期四川警察学院学报 JournalofSichuanPoliceCollege Feb.,2010 V01.22No.1 刑法第395条第1款中的”说明来源”性质 兼论巨额财产来源不明罪的证明责任 张曙光 (北京大学法学院北京100871) 内容摘要:学术界对巨额财产来源不明罪证明责任问题的分歧根源,在于对实体法规定的把 握不确,其焦点是如何理解和把握刑法第395条第1款规定的”说明来源”性质.该款前半段是立法者 为拥有”差额巨大财产”的国家工作人员创设一项实体性行政义务——即”说明来源”,该义务同时也 作为后半段规定的巨额财产来源不明罪客观行为(不作为)中的前提性作为义务,前,后半段一起构成 巨额财产来源不明罪的完整罪状和罪刑规范.而”不能说明其来源是合法的”是成立巨额财产来源不 明罪基础的客观行为要件,在刑事诉讼中是”被证明的对象”,而不是”对象的自我证明”.该行为要件 不产生任何”特别”的刑事诉讼程序上的含义和不产生证明责任”例外”分配的效果,巨额财产来源不 明罪的证明责任仍由控方承担. 关键词:巨额财产来源不明罪;证明责任;实体性义务;客观行为要件;证明对象 中圈分类号:DF6文献标识码:A文章编号:1674—5612(2010)01—0025-06 关于我国刑法中巨额财产来源不明罪(第395条第l款)的证明责任,诉讼法学界一种压倒 性的观点认为,这是”我国犯罪嫌疑人,被告人不承担证明自己无罪责任的一个例外:在刑事诉 讼过程中当控方有足够证据证明国家工作人员的财产或者支出明显超过其合法收入且差额巨 大时,’证明责任’就移转或’举证责任’就倒置给辩方”页1.这种观点目前正经受着来自不同 方面的批评,尤其是刑法学界的批评.许多人指出”诉讼法上的误解来源于实体法上的把握不 确”II页),巨额财产来源不明罪的罪状设计虽然减少了控方的证明内容或者说减少了控方的证 明责任,但是控方仍承担本罪的证明责任,如证明行为人的国家工作人员身份,证明行为人”财 产或者支出明显超过其合法收人且差额巨大”的事实存在,证明国家工作人员的主观故意,甚至 在犯罪嫌疑人,被告人进行”说明”之后,还要根据其”说明”来调查收集证据证明其”说明”不成 立等,而犯罪嫌疑人,被告人”只承担一定的提供证据的责任”.p页锕页惭以,巨额财产来源 不明罪的证明责任仍是由控方承担,我国刑事诉讼中的证明规则没有被改变. 对此,有诉讼法学教科书似乎对己方观点进行进一步的澄清,认为”在证明责任倒置的情况 下,本应承担证明责任的控方也不是完全没有证明责任,而是仅承担初始推进性的证明责任.在 巨额财产来源不明罪的案件中,控方只要用证据证明被告人的财产或支出明显超出合法收入, 差额巨大,就完成了证明责任.然后,案件中主要的证明责任便由辩方承担”【页】.它同时解释 说:”证明责任倒置一般都是由法律以推定的形式明确规定的.立法者决定在某种案件中适用证 收稿日期:20o9.o3—12 作者简介:张曙光,(1972一),男,讲师,北京大学法学院博士生. 张曙光刑法第395条第l款中的”说明来源”性质 明责任倒置的理由包括司法证明的需要,各方举证的便利以及反映一定价值取向的社会政策性考 虑.”[5](199页)”在这类’巨额财产来源不明罪’案件中,立法者出于严厉打击贪污受贿犯罪的需要,规 定由辩方承担证明责任.……这种规定也是考虑到举证的便利”.[51(299页)此种澄清和解释同样遭到 反对方的驳斥:在国家工作人员”不能说明其来源是合法的”时,刑法规定其承担”差额部分以非法 所得论”的不利后果,是一种实体上的推定,很难从诉讼程序意义上的有罪推定和证明责任转移的 角度来理解,上述观点是”将刑事法上的实体性推定和诉讼过程中的有罪推定混为一谈”.页’ 表面上看,理论的分歧是巨额财产来源不明罪是否我国刑事诉讼证明规则的一个例外,是 否导致”举证责任倒置”或”证明责任移转”.但实质上,分歧根源在于对刑法第395条第1款的 不同理解和把握,其焦点问题是如何解读该款规定的国家工作人员的”说明来源”义务.上述诉 讼法教科书观点着重从程序意义上对该义务规定进行理解和发现,而反对方观点更偏重于考察 该条款的实体法视角.笔者赞同巨额财产来源不明罪的证明责任仍由控方承担,该罪不是我国 证明规则适用的一个”例外”的结论,但同时也注意到反对方在反驳前者观点时未能充分发掘刑 法第395条第1款的实体法意义,特别是对国家工作人员的”说明来源”义务的理解上仍有含 糊,不彻底的问题,同时在思维向度上受到诉讼法教科书观点的影响而某种程度上”堕入”其思 维框架,因此某些论证还存在缺点.鉴于此,笔者认为有必要立足于实体法的规定,对巨