〈形式理论〉导读.DOC

Tamanaha論論形式與實質的法治理論 On the Rule of Law第七、八章導讀 PAGE PAGE 2 第七章〈形式理論〉導讀 壹、前言：形式與實質的法治理論 一、兩種法治理論：形式與實質 較單薄 ─────＞ 到 ─────＞ 較厚實 形式觀 依法統治 形式合法性 民主┼合法性 實質觀 個人權利 尊嚴及/或正義的權利 社會福利 二、形式法治理論 著重法律的「制定方式」、「清晰性」、「可預期性」→著重合法性（legality）的適當來源與形式。 不對法律內容作任何判斷。 三、實質法治理論 法治具有其形式屬性（formal attributes）。 法治的要素亦包含對於法律內容之要求 → 符合正義或道德原則 → 實質權利。 良法（good law）vs. 惡法（bad law）。 貳、形式法治理論的三種類型 一、依法而治（rule by law） 法律＝政府行動的工具。 Rule of Law＝Rule by Law＝Rule by Government＝Rule by Politician＝Rule by Arbitrary Will. 二、形式合法性（formal legality） 要素：普遍、清晰、公開、穩定、可預期、不溯既往、一致、可行 ↓ 功能或目的 促進個人自主與尊嚴＝liberty under the law＝legal liberty 政治與道德中立 ↓ 兩個爭議 如何理解平等（equality）的意義？ 法治本身是否也是一種道德上的善（moral good）？ 形式合法性＝道德善 Fuller：形式合法性＝道德善 → 形式合法性好在哪裡？ Raz：形式合法性≠道德善＝道德中立 → Raz的主張為何？ 專制獨裁的形式法治國是否值得服從？ Yes → 形式合法性＝道德善 No → Rule of Law＝legal limitation on the Sovereign → 形式合法性～Rule by Law 形式合法性＝道德中立的規則之治 法律即規則 → 普遍、明確、清晰、可預期。 自由主義/資本主義的法治觀 → 規則之治可以確保市場交易的安定與可預見性。 社會福利國家是否有違規則之治的法治理想？ 規則之治與法律之內容無涉 → 適用於任何制度之國家。 規則之治is socially beneficial 行政權與裁量權的擴張不必然威脅規則之治。 社會福利國家依然可以是符合形式合法性（規則之治）要求的法治國家。 三、民主與形式合法性 民主＝實質內容空泛的決策程序 雅典：freedom＝live under laws of one’s own making Habermas：Legality＝Legitimacy of self-determination 形式合法性的權威來自民主（人民的同意）。 法律正義來自程序的保證 → 法律的正當性＝程序理性 → 良法＝經由良好程序制定之法。 What kind of consent is required? → Kant？Habermas？Locke？ 民主形式法治觀的問題？ PAGE PAGE 4 第八章〈實質理論〉導讀 壹、個人權利：Dworkin權利法治觀的分析與反思 Dworkin的權利法治觀 人民擁有道德與政治權利 個人權利應被實證法肯認，並成為實證法整體的一部份 法治是建立在追求正確個人權利觀點之上的政治理想 存在正確的法律答案 反思與批判：不存在正確答案 道德歧異（moral disagreement）的不可避免性 道德懷疑論或道德相對論的質疑 權利論述不存在正確答案 貳、權利的反民主意涵 權利的反民主意涵（I）：權利限制（勝過trump）民主 個人自由/個人自主/個人權利 ＞ 政治自由/人民自治/民主立法 ↑ 對民主的限制（保障權利）來自民主本身 權利為優質民主不可或缺的一部份 權利的反民主意涵（II）：司法審查的反民主性格 司法違憲審查機制是反民主（多數決）的、主觀恣意（無可決性）的 ↑ 反駁1：權利的字義（plain meaning）解釋理論 ←？ 反駁2：權利來自原則社群（真正民主社群）的論述 ←？ 反駁3：司法審查來自法官的善意審查 ←？ 反駁4：權利有其客觀性 ←？ 參、政治的司法化 德國的法治國（Rechtsstaat）理念 哲學基礎：康德的形式權利理論 德國基本法的實質法治觀：尊重與保護人的尊嚴乃國家行為的指導原則 政治司法化 人性尊嚴權利的至高性 政治議題轉化為憲法的解釋議題 司法權的全球性擴張 美國、德國、歐盟、東歐、拉丁美洲 ↑ 對政治自治自由的嚴重威脅 有害法治 → 法治即法官之治 →人治 肆、形式合法性、民主與個人權利 統一的法治觀 （一）T.R.S. Allan的主張