于欢案的宪法学分析-法治现代化研究-南京师范大学.PDF

于欢案的宪法学分析 骆正言* 内容摘要  2017 年 3 月引发媒体强烈关注的于欢案，于当年 6 月做出了二审判决，判决肯定了学 术界和舆论界对于欢正当防卫的定性，并以防卫过当为由将一审判决的无期徒刑酌减为五年有期徒刑。 这样的结果应该是令人满意的，但二审判决以行为目的而不是行为本身来评判逼债行为的正当性，以 及二审判决机械对待正当防卫的均衡性原则的做法，仍是有失公允的。特别是在保护防卫人的人身自 由权、性自决权和住宅不受侵犯权等基本权利方面，二审判决及其所依据的刑法规范做得尚不够充分。 概括来讲，不能简单将索债型非法拘禁行为界定为非法拘禁罪，而应以抢劫罪和绑架罪论处，也不能 完全禁止以致死的手段防卫严重的强制猥亵妇女行为，最后还应该扩大侵入住宅罪的 “住宅”的适用 范围，为侵犯住宅罪设置无限防卫权。 关键词  于欢案 防卫过当 人身自由权 性自决权 住宅不受侵犯权 从2017年3月开始，辱母杀人的于欢案引发了大范围的讨论，迄今为止该案经历了一审、二审， 终于落下了帷幕。法院做出的终审判决回应并吸收了民众和学者对一审判决的批评意见，将一审判决 认定的故意杀人罪改成防卫过当，最终以防卫过当致人死亡判处于欢有期徒刑五年。这样的结果应该 是令人满意的，民意又一次彰显了其恢复正义的功能。然而，笔者认为从宪法学理论来看，二审判决 及许多学者对防卫过当的论证似乎还有继续向前推进的可能。现行刑法对人身自由、性自决权和住宅 不受侵犯权的保护仍明显不足，对非法拘禁、强制猥亵妇女和非法侵入住宅等行为的处罚仍比较轻缓， 致使司法机关在处理类似于欢的案件时，更重视侵害人的生命健康权，而忽视防卫人的人身自由权、 性自决权和住宅不受侵犯权。因此，现行刑事立法及其教义学在定罪量刑标准和正当防卫界限的问题 上，有根据宪法精神做出调整的必要。在防卫人的上述权利受到严重侵害时，应允许他们采取伤害性的， 甚至致命的手段进行防卫。以下是笔者粗浅的看法，提出来供研究宪法和刑法理论的学者批评指正。 一、于欢案案情及两审判决 于欢案的主要情节已经比较清楚，山东聊城冠县女企业家苏银霞，为经营企业向高利贷放贷人吴 学占借款100万元，约定月利息10%。借款到期后苏银霞无力偿还，吴学占遂纠集数十人，到苏银霞 *  南京师范大学法学院博士后，中国法治现代化研究院研究员，江苏开放大学公共管理学院副教授。本文系2017年度教育部人 文社会科学研究一般项目“学术批评侵犯名誉权案判决标准研究”（17YJA820019）和2016年度江苏省博士后科研资助计划项目 “时事评论中语言暴力侵权裁判标准研究”（1601146C）的阶段性成果。 — 110 — 于欢案的宪法学分析 公司要债。苏银霞及其儿子于欢走到哪儿，这些人就跟到哪儿。他们辱骂苏银霞母子，打苏银霞耳光， 把苏银霞的头按进刚拉过大便的马桶，在苏银霞面前露出生殖器。他们还殴打于欢，禁止于欢离开房间。 苏银霞多次向警方求助，但警察到来后，也只是告诫要债人只能要债，不能打人，便离开现场。于欢 不堪其扰，拿起桌上的水果刀疯狂刺向要债人，导致一人死亡，数人重伤。○1 于欢案的争议也很集中，就是于欢是否构成正当防卫。我国《刑法》第20条正当防卫分为两个类型， ○2 一类是一般的正当防卫，一类是特殊的正当防卫。 前者是针对一般犯罪的防卫，防卫要符合几个条件： 必须针对现实的不法侵害，必须针对正在进行的不法侵害（紧迫性），必须具有防卫意识，必须针对 不法侵害人本人，不能明显超过必要的限度。不超过必要的限度，是指防卫所保护的利益和所牺牲的 利益之间要大致均衡，否则就构成防卫过当。后者则是针对特定的几类犯罪，如杀人、抢劫、强奸、 绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，这种防卫的手段和结果不受限制，即使在防卫中导致侵 害人死亡，也不算防卫过当。○3 按照这些条款和理论，一审法院认为于欢的行为够不上正当防卫，而是故意伤害罪。理由是，“虽 然于欢当时人身自由受到限制，也遭到对方辱骂与侮辱，但对方未有人使用工具，派出所已出警，被 告人于欢和其母亲的生命健康权利受到侵害的现实危险较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持刀捅 刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害