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婚内强奸非罪化思考 　　摘 要 近几年来，婚内强奸也日益为我国刑法学界所关注，有关婚内强奸是否有罪，在学术界和司法界的争议都很大，在这场争议中，刑法学界和司法实务部门的主流观点认为婚内无奸，丈夫一般不能成为强奸妻子的犯罪主体；而公众舆论以及少数学者则主张婚内有奸，丈夫强奸妻子应当与婚外强奸一样以强奸罪论处。笔者从一起婚内强奸的案例论述婚内无奸。 　　关键词 强奸罪 婚内无奸 婚姻制度 　　传统刑法理论认为，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性关系的行为。从犯罪构成来说，强奸罪的主体只能限于男子。那么，丈夫能否成为强奸罪的主体？刑法条文是个空白。从婚内强奸案“始作俑者”王卫明案有罪到四川省南汇县法院相似案件无罪判决，有关婚内强奸的同案不同判从一个层面折射出法院在认定婚内强奸问题上的两难选择。因此，笔者有必要结合新的一起婚内强奸案探讨其能否成立犯罪的问题并寻求合理的路径选择。 　　案情如下：男子经过爱情长跑，终于抱得美人归，但是登记结婚后，妻子坚决不让丈夫碰自己的“处女身”。激情遭遇性冷，二人关系恶化，分居长达一年多时间。婚姻存续期间，丈夫酒后施暴，强迫妻子“尽了义务”。人民法院依法对这起丈夫强奸妻子的“婚内强奸案”进行了公开宣判，判决认定被告构成强奸罪。这起案件特殊之处在于强迫性行为是在婚姻关系的存续之间，丈夫是否可以成为强奸罪的主体？法院经过深思认定构成强奸罪。这个判决的结果让人匪夷所思，笔者不敢苟同。 　　一、婚内是否有奸综合分析 　　理论界关于该问题是各抒己见，结论也莫衷一是。婚内是否构成强奸是一个文化现象的博弈，是个人权利与公共秩序的博弈，更是权利本位还是社会本位的博弈。 　　（一）国内婚内强奸行为定性之理论争鸣 　　1、肯定说。持该种观点的学者认为“虽然结婚即意味着性权利主张及性义务履行之该当性， 但是性生活是夫或妻的自愿行为而非强迫行为， 即性权利、性义务可导致性违约， 但性违约不一定导致性暴力。”有人认为性权利是人之作为性存在所享有和应当享有的人权，它与包括配偶身份在内的任何身份都没有关联。即使是配偶，相互之间仍是作为性存在的独立的个人，仍然具有“天赋的”性权利，一方违背另一方的意志强行与之发生性行为，自然属于侵犯对方性权利的犯罪。又如，有人认为性权利是一种绝对权，夫妻之间的性权利是平等的，任何一方违反平等原则对另一方实施的婚内强奸行为都是一种犯罪，婚内强奸是强奸罪的一种特殊形式。 　　2、折衷说。此观点认为并不是所有的婚内强奸行为都构成强奸罪，只有一部分婚内强奸构成强奸罪，根据学者提出的婚内强奸构成强奸罪的情况不同，部分肯定说可分为两种情况：特殊时间说与严重情节说。 　　3、否定说。此观点认为，婚内强奸不构成强奸罪。我国刑法在强奸罪中是确立了“丈夫豁免”的，无论从立法还是司法实践来看均无可否认。婚姻姻关系存续期间不应该有奸的问题存在。因为按照有关汉语辞典的解释，所谓奸，是指奸淫，它与通奸、强奸一样，是非婚姻关系内的不正当男女关系，丈夫与妻子间无奸可言。 另有婚姻姻契约论。“即婚姻是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约”根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意”因此，以这一合法契约为前提，即使丈夫违背妻子的意愿强行进行性行为，也不属于强奸罪的范畴。 　　（二）笔者对婚内是否构成强奸罪的思考 　　婚内无奸之理由对于上述争议，笔者认为婚内强奸不能被现行刑法中的强奸罪所包含，婚内强奸不构成强奸罪。理由如下： 　　1、肯定说不符合我国性文化。从古代社会男尊女卑的父权制的影响下，妻子对丈夫具有天然的依属关系，女性性权利根本不可能得到提倡，女性的权利被束缚在传统社会礼教伦理之中。虽然现实生活看，即使性文化已逐渐呈现出多样化的现状但我国仍然处于从保守性文化向开放性文化的过渡阶段，主流性文化依然比较保守，权利意识尚未完全觉醒。在主流性文化的影响下，公众很难将强奸罪和婚内强奸行为联系在一起。因此我国传统文化所认可的婚内无奸观念在我国仍然根深蒂固，肯定说由于得不到社会主流性文化和社会公众的支持，在实践中难以推行。若承认婚内强奸的势必对现有的婚姻秩序造成冲击。其次，诚如一位学者所述“中国中国现代的法治之路不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系 ，而是与亿万中国人的价值观念心态以及行为相联系；要建立法治，在一个维度上看，就是要重新建立人们在社会生活中对他人行为的确定预期。现代的作为一种制度法治之所以不能靠变法或移植来建立，而必须从中国本土资源演化创造出来。”因此探讨这个问题的根基应该站在最传统的文化上来才有价值。 　　2、折中说中的特殊时间标准也具有很大的不确定性。 把时间仍然当作婚