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论私录资料的证据合法性 郭翔 随着社会进步和科技发展，各种录音录像设备不仅在价格上 越来越便宜，而且在使用上也越来越方便，因此越来越多的人拥 有各种各样的录音录像设备，这为人们获取各种形式的录音录像 资料带来了方便，也在客观上促成录音录像资料在诉讼中大量涌 现。由于录音录像资料一般反映的是社会生活中真实的人的行 为。因此如果当事人要采用录音录像资料作为证明案件事实或者 与案件有关事实的依据，必须对对方当事人和其他人的日常行为 进行记录。若法律没有对当事人录制他人言行的行为进行限制， 当事人为在可能发生的诉讼中居于有利地位，或为获得有利于自 己的诉讼结果，会采用尽可能的手段来收集有利于自己的证据， 这就有可能会侵害他人的合法权益，尤其是自然人的隐私权和法 人及其他组织的商业秘密权。在现实生活中，为获取与案件事实 有关的录音录像资料而侵犯他人合法权益的案件经常发生。据媒 体报道，有对夫妻打离婚官司期间，妻子因怀疑丈夫与他的女弟 子有染，为取得证据，妻子请来摄影爱好者欲拍摄丈夫不忠的镜 头，不料，却将婆婆等人的洗澡场面偷拍了下来。丈夫认为，妻 ，清华大学法学院博士研究生。 160 子及偷拍者侵犯了其隐私权，一纸诉状将二人推上被告席。① 显然法律应当对收集录音录像资料的方式予以规定，以保护 他人的合法利益不受侵犯，然而我国《民事诉讼法》对录音录像 资料只作了比较原则性的规定。针对这种情况，最高人民法院于 1995年3月6日作出《未经对方当事人同意私自录音取得的资料 能否作为证据使用问题的批复》(法复(1995)2号)(以下简称 法复(1995)2号)，此后又于刀以)1年12月6日颁布《证据规 定》，对录音录像证据的合法性问题作出专门规定。 对法复(1995)2号批复的合理性，人们一直存在争议。 《证据规定》第68条是关于非法证据的判断标准和排除规则的规 定，该条规定与法复(1995)2号批复的关系，人们也有不同的 理解。笔者认为，要全面理解现行法对录音录像证据合法性的规 定，必须要正确理解法复(1995)2号批复和《证据规定》第68 条的具体涵义，并厘清两者之间的关系。 一、相关概念的解明 为明确本文的讨论对象，笔者认为首先应解释文中所涉及到 的几个概念。 (一)私录资料 此处的“私录资料”是指未经过对方同意而录制的录音资料 和录像资料。 以“私录资料”一词来概括未经过对方同意而录制的录音资 料和录像资料，并不是最适当的。因为“私录”一词至少有两种 ①刘晓燕报道:《私采的视听资料走上证据舞台》，载《人民法院报》2(X)3年2 月13日，第4版。 161 不同的含义。其一是指未经对方同意而记录其谈话的内容。这种 含义上的“私录”是与经对方同意录制相对的。其二是指以秘密 的方式录制对方的谈话内容，这种含义上的“私录”是与公开录 制相对的，但公开录制的资料并不一定就是经过对方同意录制的 资料。因此，本文所指的私录主要是第一种含义上的，但在论述 时，也会涉及第二种含义上的私录。尽管“私录”一词有歧义 性，但由于现行的司法解释①是采用“私录”一词来表述未经 过对方同意而予以录制的行为，因此基于对现行法律的尊重，本 文也采用“私录”一词来表达未经过对方同意而予以录制的行 为。 “私录资料”在本文中包括了三方面的含义:其一、在行为 上，指未经对方同意而录制其谈话的行为;其二、在结果上，指 以私录方式而取得的资料;其三、在证据方法上，该资料主要是 指录音资料，也包括录像资料。 (二)录音资料 录音资料是指通过录音设备记录各种声音，并能通过相关设 备再现该声音，以证明案件事实的证据。 录音资料对案件的证明方式有两种:一种是以该录音资料的 内容证明案件事实。另一种则通过说话人的语音、语调、音质、 音素等声纹特征以及说话时的环境信息特征来证明案情。因此， 有人将录音证据称为“会说话的证据”。② 录音资料不仅限于以真实环境发出的声音的记录，记录的是 计算机模拟出的声音，也属于录音资料。 ①最高人民法院 问题的批复》。 ②何家弘主编: 162 《未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用 《证据调查》，法律出版社1叨7年版，第四7页。 (三)录像资料 录像资料是指通过录像设备记录各种图像以及图像与声音的 组合，并能通过相关设备再现该图像以及图像与声音的组合，以 证明案件事实的证据。此处的图像一般是动态的，但有时也表现 为静态的，如对静物的记录。 由于录像资料包括图像以及图像与声音的组合。因此通常认 为，此时的声音由于与图像有关，已经为图像所吸收，与图像一 起构成录像资料，而不能成为单独的录音资料。 录像资料对案件的证明方式有两种:一种是以主图像对案件 事实起证明作用。也即是说，该录像资料中的主图像本身就是案 件事实的一部分，或者与案件事实有直接的联系