完善我国债权人代位权制度几点构想.docVIP

完善我国债权人代位权制度几点构想 　　摘要：我国的代位权制度在代位权的客体、行使方式以及行使效力等方面与其他国家或地区的相关规定有所不同。从新出台的举措看，这种制度设计难以切实保障债权人的合法利益，也难以实现立法者的初衷，并造成了一些理论与实务上的新困惑。应利用我国新民法典的制订之机，在遵循传统代位权理论的基础上重新构建我国的代位权制度。 　　关键词：债的保全；代位权制度；债权人；债务人 　　中图分类号：D9 　　文献标识码：A 　　文章编号：1007―905X(2006)04―0091―04 　　 　　一、传统民法中债权人代位权制度的构建以及我国现行的相关规定 　　 　　为了更好地认识和评判我国的债权人代位权制度，有必要首先对传统民法中债权人代位权制度的基本架构及我国现行的相关规定做一些介绍。 　　 　　(一)关于代位权的性质 　　代位权的性质是构建代位权制度时首先要解决的问题，因为对性质理解的不同，将直接影响到债权人在主张代位权时的不同运作。在对代位权性质的认识上，我国当前理论界的观念与传统民法的观念其实也没有大的变化，例如，一般是通过先谈代位权与相似制度的区别，然后再指出代位权是什么来界定和把握代位权的性质。在相似制度的区别方面，认为在债的保全方式内部，代位权有别于撤销权，因为代位权针对的是债务人的不作为行为，目的是保障其责任财产的增加；撤销权针对的是债务人的作为行为，目的是避免其责任财产的不当减少。从代位权与保全方式以外的相近制度看，则代位权不同于代理权，因为代理权中代理人以被代理人的名义实施民事法律行为，代理人的权限是在委托授权或者指定、法定的范围以内的，正常代理的法律效果要归于被代理人；而代位权中代位权人则以自己的名义实施民事法律行为，其权限是在债权人的债权范围以内的，代位的法律效果是保障债权人债权的实现。在代位权究竟是何种权利的问题上，我国理论界认为代位权是实体权利而不是程序上的权利。在有争议的问题上，有人根据代位权行使的效果是使债务人与第三人的法律关系发生变更，主张为形成权或广义的形成权；也有人根据代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，以行使他人的权利为内容，主张为管理权或广义的管理权。值得注意的是，最近有相当多的学者在认定代位权难以与固有的权利分类相容后而认定它是债权的一项权能。笔者对代位权性质的看法是，虽然代位权行使的后果能使债务人与次债务人之间的法律关系归于消灭，类似于形成权，但它并不是真正的形成权，因为它凭借了债务人对第三人的债权的作用；虽然代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利，以行使他人的权利为内容，很类似于管理权，但这也不是真正的管理权，因为管理人应该从原权利人的利益出发而不能从管理人自己的利益出发来进行事务的管理，然而代位权的目的并不是保存债务人的权利和财产，而是为了弥补债权人强制执行及一般担保的不足。基于代位权难以与固有的权利分类相容的特点，并考虑到债权人的代位权与债权人在执行过程中请求执行次债务人财产的权利也不相同，将代位权界定为一种实体法上的特殊权利应该更可取，更易于灵活合理地解释一些问题。 　　 　　(二)关于代位权的构成要件 　　传统民法认为，债权人行使代位权一般应具备如下要件：其一，有合法的债权存在。债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间必须存在合法的债权债务关系，不合法的以及自然债权不得代位行使。其二，债务人须迟延履行到期债务且又怠于行使其到期债权。具体来说就是，一方面债务人使债权人的到期债权不能实现，另一方面又有“债务人应行使及能行使其债权而未行使。所谓未行使，是指消极地不作为，至于是否出于债务人的过错以及其原因如何，则在所不问。而且此处债权人对债务人享有的债权与债务人对次债务人享有的债权都必须到期，否则会损害债务人或次债务人的期限利益。其三，债权人有保全债权的必要，即债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。如果债务人怠于行使其到期债权并不妨碍债权人债权的实现，对债权没有损害，债权人也就没有行使代位权保全债权的必要。我国《合同法》的规定与此大致相同，但《(合同法)解释》第十三条对债务人怠于行使债权的行为有所限定，认为债务人只要“不以诉讼方式或者仲裁方式”向其债务人主张其享有的债权就构成怠于行使权利。换言之，以其他私力救济方式主张权利，比如直接向次债务人主张权利，或者向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属“怠于”。 　　 　　(三)关于代位权的客体 　　传统民法认为，代位权的客体为债务人现有的权利，同时“其权利应为债务人的财产权，而且须非专属于债务人本身的权利”。按此种理解，可代位的“权利”范围较广，除了那些纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利如因显失公平、重大误解、欺诈、胁迫等发