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浅析医药回扣法律对策 　　摘 要：近些年来，医疗领域的商业贿赂事件层出不穷。医药回扣问题已经成为医药行业中心照不宣的行业潜规则，这直接导致了药价虚高、看病贵，对社会民生造成了明显的负面影响。当前我国政府积极治理和打击医药回扣行为，但治理这个由复杂利益链条钩织成的行业潜规则面临着诸多困难，取证难和收受回扣主体法律定性方面等都有很多问题有待解决。笔者通过单独采访部分医药代表和药店经营者及医院药剂师的方式，取得了第一手的实证材料。通过具体分析医药回扣产生的主要环节及制度上的漏洞，并针对这些环节提出了法律治理策略。以期在法律制度层面为治理医药回扣问题提供一些观点与建议，对该行为进行规范和打击，实现标本兼治，适应社会医疗改革发展的需要。 　　关键词：医药回扣；法律对策 　　 　　一、医药回扣现状简述 　　医药回扣指医院药品医务人员、采购及管理人员，在诊疗及采购的过程中，药品生产商或代理商按一定比例支付给医疗机构或医务人员的佣金。药品在购销过程中的回扣具有商业贿赂性质，属于典型的不正当竞争，应予打击和取缔。近年来，在全国范围内，多次曝光出多家医疗机构中，几十甚至数百名医生利用手中处方权收取医药公司、医药代表回扣的违规事件。其实，这些事件仅仅是冰山一角，医生利用处方权收取回扣早已是行业中不成文的潜规则。据调查，国内药品的零售价多为生产成本的10倍左右，有的甚至高达20 多倍。为何药品成本与销售价格差距如此大，分析其原因：药商首先要支付医生大笔回扣，再加上其用于宣传、公关等方面的费用，最终导致了药价虚高，从而引起了如今医疗价格畸高、老百姓看不起病等社会矛盾。 　　二、现有法律对医药回扣治理的缺位 　　有利益的地方就有市场，回扣行为在如今激烈的市场竞争中是无处不在的。药品是一种关乎人生命健康的特殊商品，其特点决定了它既要满足社会公共健康的需要，又不得不追求经济利益满足自身的发展。当前，医药回扣问题屡禁不止，主要有以下几方面法律缺位： 　　1、处方权滥用没有相关法律制度加以规制，医疗体制和医药行业行政监管松懈 　　由于历史及国情等因素，我国对医疗事业的投入占GDP的百分比非常低,医院主要靠自己创收医疗机构为弥补经费上的空缺，医生的收入很大程度取决于病人的医药费，这客观上造成了以药养医的体制。药品在成本与销售价的差额则为医药回扣创造了活动空间，且新药在这里扮演的角色尤为重要，据业内人士说市面上很多所谓新药的有效成分很多都是类似或一样的，多数情况都是仿制或改变剂型的非创新药品，而国家在新药审批的管理上又不是很严格，例如2005年，SFDA批准了药品注册申请事项11086件,这里包括批准临床实验和上市生产。其中,新药1113个、改变剂型的品种1198个、仿制药品8075个,近八成为仿制药品注册申请事项,不属于创新药物，但是所谓新药的定价却普遍高于常用药的价格。在这样的环境下医生的选择余地非常大，而病人在诊疗的过行程中除了服从医生的治疗方案几乎没有别的选择，医生手中的处方权成了权力寻租、谋取私利的工具。中投顾问医药行业研究员郭凡礼指出，药价虚高的根源在于医药行业潜规则已根深蒂固，另外国家对这方面的监管几乎为零，监管的缺位也使得新医改从一开始就面临巨大漏洞。对规范处方权这一特殊权力的法律缺位在客观上位医药回扣提供了温床。 　　2、医生在医药购销领域受贿罪的刑事责任不够明确 　　刑法修正案（六）将公司、企业人员受贿罪的主体扩大到公司、企业及其他单位的工作人员。即使这样，我们也很难认定医生是该罪的主体，不难看出刑法修正案中商业贿赂罪的主体是特殊主体，即为公司、企业或者其他单位的工作人员，而且这里的公司，企业或者其他单位是指国有企业和单位以外的公司组织，但是在目前我国医疗行业，国有医院占主体地位，医生也大多数是国有单位的工作人员，根据刑法385 条，如果要认定医生构成受贿罪，关键是认定其是否属于国家工作人员，有的学者认为，医生的工作是劳务性质的，不具有职务性，因此不是国家工作人员。所以，很难根据此条对国有医院的医生进行认罪处罚。我国在理论上对医生收取回扣行为法律性质的认定也存在争论，由于临床医生的主体地位、医生的处方权性质等在我国刑法中未有明确规定，司法解释也未涉及，致使司法实践中各地处理此类案件都无法可依。司法界对此颇有争议的焦点主要是临床医生是否符合受贿罪的主体要件，一方面认为但是患者使用什么药，则由医生来决定，所以临床医生的处方权实际上是医院药品管理权的延伸，收受回扣医生的身份可以认定为国家工作人员，该行为符合受贿罪的构成要件。该观点以中国政法大学刑事司法学院副院长曲新久教授为代表。而反对观点则认为，临床医生并非国家工作人员，处方权并不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动所具有的一种资格，就好象律师想要从事法律工作必须要具有律师资